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【200302071】仅凭电视监控录像能否认定被告人的行为构成盗窃罪——兼及“被告人提供证据责任”概念之提倡
文/沈解平，朱铁军
【作者单位】上海市黄浦区人民法院
一、基本案情
被告人华某，曾因入户盗窃受到4次刑事处罚，1999年8月刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2002年6月24日被某市公安分局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。
检察院指控被告人于2002年6月18日窜至被害人丁某居住处，撬开门锁潜入室内，在大橱内窃得中国工商银行活期加密存折1本，内有人民币50049.34元；上海银行活期存折1本、磁卡1张及密码，内有人民币8041.14元；中国邮政储蓄本1本、磁卡1张及密码，内有人民币10317.42元。嗣后，被告人于当日下午2时许至某市老西门邮政所，用窃得的中国邮政储蓄磁卡在该所的自动取款机上取款人民币3000元；3时许至某市上海银行建国支行，用窃得的上海银行储蓄磁卡在该所的自动取款机上取款人民币4000元；次日凌晨5时许至某市龙门路邮政支局，用窃得的中国邮政储蓄磁卡在该支局的自动取款机上取款人民币3000元。被告人到案后拒不供认上述事实。
公诉机关提供的主要证据有：ATM机上的电视监控录像；被害人的陈述；被告人的供述和辩解；某市公安局文检鉴定书；现场勘查笔录；相关书证。
在庭审中，被告人辩称，其从未在老西门邮政所、龙门路邮政支局、上海银行建国支行的自动取款机上取过款，电视监控录像上取款之人与自己相象，但不是他；文检鉴定结论不能做到100%正确；丁某的家也有好几个月未去；自己没有实施盗窃行为；此外被告人也未向法庭申请通知新的证人到庭、调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。
法院经公开审理后认为：公诉机关指控被告人华某的行为构成盗窃罪罪名成立，适用法律适当。被告人华某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成刑法第二百六十四条规定的盗窃罪，应按本条的规定予以处罚。被告人华某曾因盗窃罪被人民法院多次判处有期徒刑，此次，在刑满释放后未满5年，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据刑法第六十五条第一款的规定，是累犯，应从重处罚。违法所得，除缴获的人民币应发还被害人外，不足之数，根据刑法第六十四条的规定，应责令退赔并返还被害人。关于被告人提出的辩解，经查，被告人实施盗窃的行为不仅有被害人的陈述，且有被告人持窃得的储蓄磁卡在自动取款机上提款时所摄下的录像所印证，并有文检鉴定结论等证据相佐证，被告人的辩解无证据证实，法院不予采纳。据此，于2002年12月2日判决：被告人华某犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币5000元。
二、主要问题
本案案情较为简单，但有关证据运用问题值得深思。被告人对其非法持有事实是否应该作出说明？如果不能说明(包括不说明或作出的说明不足以使人信服)，能否依据ATM机上的电视监控录像这一主要证据推定被告人实施了盗窃行为？
三、裁判理由
根据我国刑事诉讼法的规定，认定被告人有罪，必须做到“犯罪事实清楚，证据确实充分”，这实际上是我国法律对刑事证明标准的界定。其中的“事实”是指与定罪与量刑有关的基本事实，包括：(1)犯罪事实是否发生；(2)犯罪行为是否嫌疑人、被告人所为；(3)实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果及其他情节；(4)行为的动机、目的；(5)影响量刑轻重的情节；(6)被告人的个人情况。其中的确实充分，作为质与量的统一体，是指：(1)作为定案根据的每一个证据都必须要具备客观性、关联性和合法性；(2)根据认识论的矛盾法则，全案的证据经过排列、组合、分析后，必须排除一切矛盾，达到每一个证据的前后一致，证据与证据之间一致，全案证据同案件的发展过程和结果一致，形成一个完整的证据体系；(3)作为证明对象的案件事实、情节均有相应的一定数量的证据加以证明；(4)全案证据所得出的结论是本案惟一的结论(具有排他性)。由此可见，刑事案件的有罪结论应当具有排他性。{1}
在本案中，从检察院所提供的相关证据来看，被告人曾经受到的4次刑事处罚，均是因为入户盗窃，这对证明被告人入户盗窃故意有一定的辅助作用。被害人的陈述以及现场勘查笔录，只能说明发生了盗窃，即有犯罪行为的发生，被害人失去存折以及磁卡是因被窃而不是因其遗忘或遗失。被告人的供述和辩解说明其与被害人认识，曾经去过被害人家玩过麻将，最近没有去过，这一点也与被害人陈述中的内容相一致，能相互印证。ATM机上的电视监控录像，作为一种公开、自动制作的视听资料，只要其采集的程序合法，图象清晰，{2}一般应作为定案的证据。本案中的电视监控录像所录制的影像，一段为被告人正面，影像清晰；另一段为背面，结合文检鉴定，也能确认是被告人。尽管如此，但该证据也只能够说明被告人持有并使用了被害人的两张磁卡。至于其来源即被告人如何获得的，该证据无法证明。
行文至此，根据前述证明标准的界定，我们不模看出问题的症结所在。问题的关键就在于：被告人对其所持有的被害人磁卡来源是否应该作出说明？如果不能说明(包括不说明或作出的说明不足以使人信服)，能否依据ATM机上的电视监控录像这一主要证据推定被告人实施了盗窃行为？
综合现有的证据确实还不能有力证明被指控的行为是否为被告人所实施，公诉机关推定被告人盗窃，在证据方面确实存在一定欠缺。因为无论是事实推定，还是法律推定，都存在一个推定的反驳问题，即需要排除合理的怀疑。当然考虑到被告人的能力，被告人的反驳只需达到合理程度即可。本案中被告人持有并使用了被害人两张磁卡(该卡为借记卡)，这一点相关证据如被告人取款所持卡的卡号与被害人报失的卡号一致就可以证明，由此被告人辩解其没有持有并用其取款是不能成立的。但对其来源，正如前述，由于缺乏相关证据，我们无法判定。其来源存在以下几种情况：(1)被告人窃取；(2)被告人捡来的；(3)他人给被告人的(至于他人如何得到被害人的银行卡，也存在前述三种情况)。如果该卡是被告人窃取的，定被告人盗窃罪顺理成章。如果是被告人捡来的(当然本案被告人没有这样辩解，其只是否定实施过盗窃行为，没有到上述金融机构取款)，在没有密码的情况下，其如再借助伪造的身份证或模仿他人签名进行取款，这符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，本案被告人没有此种情况。在拾得卡的同时取得密码的情况下，拾得者在ATM机上取款，由于不存在付款人或ATM机受骗的问题，因此就不能以诈骗罪定罪处罚。此时，应从遗忘物和遗失物的角度来考虑，如果该卡为遗忘物，拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑以侵占罪定罪处罚；如果该卡为遗失物，则只能依照民法通则的规定，按不当得利行为处理。
既然存在上述情况，本案是否就构成疑罪呢？答案是否定的。我们必须注意到被告人使用磁卡取款的时间，被告人首次用卡取款的时间是案发当日下午2时，而被害人离家时间为当日上午10时许。在短短4个小时内被告人取得被害人的磁卡及密码，其应该对这一情况作出说明或辩解。辩解，从本质上来说是法律赋予被告人的一种权利。但是从行为学的角度考虑，权利与义务应该相一致，当被告人行使了此项权利后，他就应负担起某种责任。就证据学意义上而言，这种责任可归结为“提供证据的责任”。这正如鲁伯特·克罗斯先生所指出的：“……法官有权从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。这是一个极其容易理解的问题，因为人们对自己行为时所处的环境一般是很清楚的，一般也会预见到自己的行为会引起什么样的后果。如果被告作了可信的辩解，陪审团则必须从总体上去考察证据，如果陪审团提出了任何合理的怀疑，那么……陪审团有义务假定被告是无辜的。”{3}就本案而言，在庭审中，被告人没有说明，而是一味强调其没有去过上述金融机构、没有实施盗窃行为、录像上所录之人不是他。这种辩解由于不具有足以阻却指控的实质性意义，因而是没有说服力的。在这种辩解没有说服力的情况下，结合其他证据如被告人曾经4次入户盗窃、被告人曾经去过被害人家玩麻将并看见被害人从大橱内拿钱，尤其是电视监控录像等，足可以推定被告人实施了盗窃行为。退一步来说，被告人即使辩解该卡为其拾得，如不足以使人信服，也是不能成立的。
其实上述这种说明责任以及推定情况在国外的司法实践中也是存在的。如在美国的司法实践中，判例法确认：根据某人最近明知且排他地拥有某犯罪赃物——无法解释或解释得无力——的事实可以对其作有罪的推断。“持有最近被窃财物”很有代表性。在这类案件中，如果被告人被发现持有最近被窃的财物，而他又不能用证据证明自己持有该财物的合法性或合理性，那么法官就可以推定他是盗窃该财物的人，并判其有罪。例如，巡逻警察在一所住宅外面发现一个拿着大包的嫌疑人，包里有摄象机等物品。经查，该住宅刚刚发生盗窃案，那摄象机就是被窃物品。然而，该嫌疑人声称他不是盗窃犯。他刚才路过此地，见到一个年轻人从该住宅里跑出来，手里拿着这个大包，神情很慌张。他大喊了一声，那个年轻人扔下包就跑了。他捡起这个大包，正想去找失主，结果警察来了。在这个问题上，该嫌疑人承当举证责任。如果他举证不能，他就要承担不利的诉讼后果，即被判有罪。{4}英国证据法也规定：“在某些情况下，法律规定某些特定行为可由一定事实(如占有毒品)推定有罪，并赋予被告人申辩无罪的义务。”{5}1994年11月英国通过的刑事司法和公共秩序法中规定，当嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕处发现可疑的物品和痕迹，而嫌疑人未回答警察对这些物品和痕迹的询问时，法官和陪审员可以作出对被告人不利的推断。{6}德国等大陆法系国家在刑事诉讼中也采用“罪错推定”，如德国90年代颁布的反有组织犯罪法，在某种情况下，被告人应就某些辩护主张举证，否则就会被推定为有罪。
我国刑法中也存在被告人负有一定的说明义务，否则会被推定有罪的情况。这体现在巨额财产来源不明罪与非法持有国家绝密、机密文件资料罪中。刑法第三百九十五条规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。第二百八十二条第二款规定：非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。
无罪推定作为现代刑事诉讼的一项基本原则，是基于一定的价值取向而规定的不可反驳的立法推定。其并不是说，根据已掌握的证据，被告人无罪的可能性大于有罪的可能性，所以要推定其无罪，而是作为一种价值取向。其基本价值取向在于保护犯罪嫌疑人，被告人在诉讼中的合法权益，保障其在诉讼构造中的诉讼主体地位，使其能够运用以辩护权为核心的各项诉讼权利与拥有强大诉追能力的国家追诉机关相抗衡，并借以自保，{7}要把“无罪者被错判有罪”的可能性限制到最低水平。也正如此，联合国人权委员会在相关法律文件中称无罪推定是“人权保障的基石”。由此原则也决定了在刑事诉讼中举证责任应由公诉方承担；而被告人既不需证明自己有罪，也不需证明自己无罪，即不承担举证责任。既然如此，前述法院的推定是否与无罪推定的价值取向以及刑事诉讼中举证责任分配原则相违背呢？对此，笔者认为并不违背。被告人不承担举证责任并不意味着不承担其他方面的责任，在刑事诉讼进行中，被告人对自己提出的某些主张如在被告人辩解的情况下，其需要承担“提供证据的责任”。{8}当然必须明确的是，此时的证明责任仍然由控方承担。此种责任，英美法将其称之为“用证据推进的义务”，日本法则称之为“设定争点的义务”。其主要是由控诉方承担，被告人仅在提出具有积极辩护意义的具体事实主张时才承担。由此可以看出，提供证据的责任是可以发生位移的。在司法实践中，位移存在的情形主要有两种：一种是阻却违法事由；另一种是阻却责任事由。
要求被告人在特定情形下承担提供证据的责任是符合司法证明规律的，因为他处于提供证据的有利位置。如果一味地强调公诉方的责任，而被告人不承担任何责任，这显然违反了司法公正的原则，同时也极大地影响到司法证明的效率。
现代刑事诉讼以惩罚犯罪和保障人权作为刑事司法制度的基本价值目标。在现代法治国家，两者之间是基本协调的，但由于内在规定性的不同，两者之间也存在发生冲突的可能。在这种情况下，我们不能只片面强调保护被告人权利的重要性，而忽视刑事司法制度的根本任务或本源功能是打击犯罪和保护人民。要求被告人在特定情形下承担提供证据的责任也正是出于此考虑，从而使两大基本价值目标基本协调，防止出现二律背反的现象。
四、结语
伴随着证据学研究的深入，最高人民法院先后于2001年12月21日与2002年7月24日分别颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但有关刑事证据方面的规定却尚未出台，而一些地方的人民法院纷纷出台了关于刑事诉讼证据的试行意见。就被告人提供证据责任问题，笔者手头一份试行意见中就有所涉及。如该意见规定被告人及其辩护人以下列事实为由进行辩护的，应当提供证据或者查证线索：(一)关于排除被告人行为违法性、可罚性的事实；(二)关于侦查人员或司法人员有违法取证行为的事实；(三)关于被告人没有作案时间或者不在作案现场的事实；(四)其他有利于被告人的事实。这些试行意见对指导司法实践确实起到了一定积极作用，但由于不是有权机关制定，其角色比较尴尬。由此，笔者建议有关刑事证据方面的规定应尽早出台，其中有关被告人的提供证据责任问题应有所规定，以利于司法操作。
【注释】
{1}大陆法系国家的刑事证明标准为“内心确信”，英美法系国家的刑事证明标准为“排除合理怀疑”，两者虽然表述不同，但本质上具有同一性，因为内心确信即为排除合理怀疑之后的结果，并且两者都只要求达到最大限度的盖然性。与两者相比较，笔者认为我国刑事证明标准的具体评判标准应为排他性。
{2}台湾学者蔡墩铭先生认为，金融单位安装的监视录像设备所录制的录像带一向被用作刑事裁判的证据，用于辩识犯罪人或证明罪行，但前提必须是该录像带影像相当清晰，且可供比对。参见蔡墩铭主编：《刑事证据裁判百选》，台湾月旦出版公司1994年版，第197页。
{3}[英]鲁伯特·克罗斯等：《英国刑法导论》，赵秉志、张智辉等译，周叶谦校，中国人民大学出版社1991年版，第56页。
{4}何家弘：“刑事诉讼中举证责任分配之我见”，载《政治与法律》2002年第1期。
{5}参见《牛津法律大辞典》，第713页。
{6}龙宗智：“英国限制沉默权的措施”，载《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第416页。
{7}谢佑平、万毅著：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第243页。
{8}我国诉讼法理论界对证明责任、说服责任、提供证据的责任等概念界定不一致，因此在使用上比较混乱。笔者赞同[美]华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学1993年版，第312页中的观点，“三个是相互独立且相互区别的概念”。
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