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【200302060】多种量刑情节的适用原则与方法探讨
文/黄祥青
【作者单位】上海市高级人民法院
【摘要】
量刑情节的种类不同，其作用力大小有别。在各种量刑情节交错并存时，适用的先后次序及方法不同，产生的裁判结果也会发生变化。文章着重对多个同向量刑情节、多个逆向量刑情节及数罪与减轻处罚情节并存时的适用原则与方法进行了探讨，力求在综合平衡的基础上，充分体现刑法基本原则的内在要求。
在刑事审判实践中，一案具有多种量刑情节的现象并不鲜见，而且具体形态较为复杂。概言之，一案中的多种量刑情节既可能都是从宽处罚情节，也可能都是从严处罚情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而这些同向或逆向量刑情节又有从轻、减轻和免除处罚情节，从重和加重处罚情节，{1}法定和酌定情节，应当和可以情节，以及罪前、罪中和罪后情节的区别。面临这些种类不同，性质、作用有别而交错并存的量刑情节，如何做到裁判有序、量刑适当，既是刑事审判实践中的棘手问题，也是量刑理论研究的重要课题。
一、目前刑事审判实践中适用多种量刑情节的主要方法及其问题
在目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：
抵销法。即在一案中既有从宽处罚情节(包括从轻、减轻或免除处罚情节)，又有从严处罚情节(包括从重和加重处罚情节)时，则将两种作用不同的情节相互抵销，既不从宽，也不从严，也就是把这两种情节从量刑因素中撇开，不再作为量刑情节考虑。
择一法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，而对其他情节不予重视或斟酌，以致所判处的刑罚中，某些量刑情节得不到任何反映。
相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。例如把两个减轻处罚情节相加当作一个免除处罚情节等。
拔高或降低刑度法。即当一案中具有两个以上作用方向相同的量刑情节时，就把对罪犯适用的法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中的极端做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。
笔者认为，上述几种方法各自存在一定的弊端，不能作为多种量刑情节并存或竞合时的适当裁量方法。抵销法是审判实践中运用最多的一种适用方法，实际上其合理的适用范围是极为有限的。因为，能够相互抵销的量刑情节务必具备两个特点，一是从宽与从严的性质应当对应；二是两种情节各自对量刑的作用力必须相当。否则，抵销就违背常理，也于法无据。然而从我国现行刑法的规定看，立法对各种从宽处罚情节大多规定为可以情节，如犯罪预备、犯罪未遂、又聋又哑的人或者盲人犯罪以及自首、立功等；而对从严处罚情节则基本上规定为应当情节，如教唆未成年人犯罪的教唆犯，以及累犯、再犯等。众所周知，可以和应当在法律上的效力是并不相等的，与之相应，可以情节与应当情节对量刑的影响力或作用力也不可等量齐观。这一事实表明，在大多数情况下，一案中的从宽与从严两种情节并不具备相互抵销所必需的对等条件。此其一。其二，从法定情节的种类看，所谓从宽处罚情节，一般是指从轻、减轻和免除处罚三种情节；而从严处罚情节，在立法上则只有从重处罚情节一种；在刑罚的实际适用中，也只有盗窃、诈骗两种犯罪，在同时具有累犯等情节时，可以加重处罚。这里显然就暴露出一个问题：三种不同档次的从宽处罚情节如何与多数情况下的一种从严处罚情节相互对应抵销？如果说从轻处罚情节尚能与从重处罚情节相匹敌而互为抵销的话，那么分别属于不同档次的减轻和免除处罚两种从宽情节又该与何种从严情节对应相抵呢？由此可见，根据我国刑法对情节的具体规定，抵销法的适用应当受到严格的限制，否则容易滥用。择一法在多种量刑情节并存时只取其一，不顾其他，其主观片面性是显而易见的，因而不足取。相加升格法把数个同向量刑情节相加作为另一种量刑情节，客观上起到了变更法定刑的作用，从而也于法无据。至于拔高或降低刑度法，则只能适用于情节加重犯和情节减轻犯。在其他情况下，已如上述，数个同向量刑情节并不具有变更法定刑幅度的功能，故不得采用。
由以上简要分析可知，多种量刑情节并存时要恰如其分地把握好各种情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的多样性、复杂性决定的。基于此，多种量刑情节的适用很难概括、界定出一个整齐划一的标准，而应根据具体的法律规定和各种情节的实际情况予以具体把握。但是，这决不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，也不等于我们对此没有原则遵守。相反，根据量刑理论和审判实践经验，归纳、总结出适用多种量刑情节的总体原则及其指导下的具体方法是切实可行的。
二、适用多种量刑情节时应遵循的总体原则
一案具有多种量刑情节时，应当把握以下三个适用原则：
(一)严格按照量刑标准掌握量刑情节的原则
所谓量刑标准，即量刑的根据，它要求量刑时既要考虑犯罪行为的社会危害性大小，也要斟酌犯罪人的主观恶性程度，二者共同决定对犯罪人的处罚轻重。在适用多种量刑情节时必须坚持这一原则，具体应注意以下两点：一是所有量刑情节应一律纳入量刑根据之中统一考虑，以各种情节对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性程度的影响力或作用力大小决定其在量刑中的地位或意义。作用力大的应重点斟酌其对刑罚的调节作用，惟此才能在各种量刑情节交错并存的相对无序中，确立起相对统一的标准，建立裁量中的有序状态；二是最终确定的刑罚轻重应以对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的主观恶性大小的综合评价为依据，不能片面强调乃至夸大某一情节因素的作用，使其成为量刑的决定性因素。易言之，如果整个案情是轻微的，应当在法定刑范围内判处较轻的刑罚，不能因为具有某一从严处罚的情节而判处较重的刑罚；反之，如果整个案情是严重的，也不能因为具有某一从宽处罚的情节而判处明显畸轻的刑罚。任何片面夸大某一法定从重或者从轻情节的作用，使其孤立地决定处刑轻重的做法，都是与量刑原则和量刑根据相违背的。
(二)全面考虑量刑情节的原则
一案中的多个情节通常种类不一、性质不同、作用力大小有别，我们在量刑时必须对各种情节进行全面考虑，坚决反对只抓一点不及其他的做法。从我国审判实践情况看，量刑中的有些偏颇倾向是应予纠正的。诸如在量刑中只注重不利于被告人的情节，而对有利于被告人的情节不太注意甚至视而不见；只重视罪中情节，而容易忽略罪前和罪后情节；只按法定情节量刑，而排斥考虑酌定情节；只考虑应当情节，而轻视可以情节，等等。上述种种做法都不同程度地存在片面性，因此，我们强调量刑时必须坚持全面考虑量刑情节的原则，确立每一量刑情节都应得到实际评价的规则，以求全面、准确、公正地裁量刑罚。
(三)禁止重复评价的原则
由于刑法中的各种情节在功能上有定罪情节与量刑情节之分。一般说来，定罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑，二者功能不同，不可交叉或重复使用。对此，国外刑法典中已有明文规定。如前联邦德国刑法典第64条第3项规定：“属于法定犯罪构成事实要素之情况，毋庸再加斟酌。”这是禁止重复评价原则的立法适例。由于法律文化的共同性和可借鉴性，笔者认为，我们在量刑时考虑的应当是构成要件以外的其他表明行为的社会危害性和行为人的主观恶性程度的事实要素。定罪情节作为犯罪构成的基本事实在定罪时已经使用，因而在量刑时不得再度作出评价。例如，对于国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同侵吞公共财物的行为，因国家工作人员的身份事实已经作为贪污罪的构成要素予以评价，我们在量刑时就不能再以单纯的身份事实为由，对国家工作人员判处较非国家工作人员更重的刑罚，否则，即违反了禁止重复评价的原则。值得特别指出的是，禁止重复评价原则的适用范围是在一次定罪量刑活动中，一个行为或情节不能被多次评价。超出该一范围，则势必与累犯从重处罚的法律规定形成悖论。
三、多个同向量刑情节并存时的适用方法
一案具有多个同向量刑情节，是指一个案件中有数个量刑情节，其功能是相同的，或者都属于从宽处罚情节(简称同向趋轻量刑情节)，或者都属于从严处罚情节(简称同向趋重量刑情节)。下面分别阐述其适用问题。
(一)多个从宽处罚情节并存时的适用
多个从宽处罚情节并存包括以下几种情况：(1)都属于从轻处罚情节。(2)都属于减轻处罚情节。(3)都属于免除处罚情节。(4)从轻、减轻或免除处罚情节兼而有之。如果一案中的数个情节都属于免除处罚情节，量刑时只需按法律规定免除行为人的刑罚处罚即可，在此不必赘述。值得讨论的是其他三种情况。
1.多个从轻处罚情节并存时的适用。在一般情况下，根据从轻处罚情节的实际情况和数目，在法定刑幅度内决定不同程度的从轻处罚是不成问题的，值得研究的是数个从轻处罚情节可否变更为一个减轻处罚情节。有人持肯定态度；有人持折衷态度，认为应视具体案情而定。如果犯罪的社会危害性严重，在不考虑这些从轻情节时应当判处法定刑幅度中相对较重的刑罚，那么，有几个从轻情节也不能变为减轻情节；如果犯罪的社会危害性较轻或者一般，在不考虑从轻情节时即可判处较轻的刑罚，那么，几个从轻情节就可以变为一个减轻处罚情节。{2}笔者认为，这种理解是缺乏法律依据的。无论在什么情况下，数个从轻处罚情节都不能变更为减轻处罚情节。这是因为，我国刑罚对大多数犯罪都规定了几个量刑幅度或档次，审判人员往往需要先行对犯罪行为的社会危害性程度作出初步判断，首先决定该行为应当适用的法定刑幅度，然后斟酌各种具体情节，最后确定应处刑罚的轻重。如果某种行为的社会危害性较轻或者一般，再加上具有数个从轻处罚情节，法官在量刑时完全可以直接选择与这些情况相应的刑罚较轻的法定刑幅度或档次，或者直接评价该种危害行为情节轻微或情节显著轻微，适用相应的刑法总则规定，而不用先考虑较重的法定刑幅度，然后再根据几个从轻情节将刑罚减轻至下一个法定刑幅度，最后再依据这些从轻情节决定具体的刑罚。折衷说所设想的几个从轻情节合并可以变更为一个减轻情节的情形，既与司法实践中的通常做法相左，也与法律有关从轻处罚的规定相悖，因而不可取。解决数个从轻情节适用问题的惟一正确方法是：在与整个案件相应的法定刑幅度内，相对增大从轻处罚的份量。
2.多个减轻处罚情节并存时的适用。当数个减轻处罚情节并存时，应当选择与全案相当的法定刑幅度最邻近的下一个法定刑幅度，根据减轻情节的情况和数目，逐步增大减轻刑罚的份量。如果适用该下一个法定刑幅度中的最低刑仍显刑罚过重的，可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚。如果法条明确规定的法定最低刑是6个月有期徒刑的，可以判处该罪法条中没有规定的拘役或者管制刑，直至罪刑相适应。从原则上讲，数个减轻情节不能合并为一个免除处罚情节，因为减轻处罚与免除处罚是两种不同的量刑制度。如果综合评价全案属于情节轻微或情节显著轻微的，直接适用刑法总则的规定。
3.从轻、减轻、免除处罚情节并存时的适用。在这种情况下，大体上可以采取从宽幅度大的情节吸收从宽幅度小的情节的吸收原则。于是，从轻情节的意义主要表现为作为决定减轻处罚幅度时的参考依据。至于究竟是适用减轻处罚抑或免除处罚，应依案件的具体情况和行为人的主观恶性程度决定之。一旦决定适用免除刑罚，从轻或减轻处罚情节则随之失去意义。
(二)多个从严处罚情节并存时的适用
多个从严处罚情节并存的情形不外乎有三种：(1)一案中多个从重处罚情节并存；(2)多个加重处罚情节并存；(3)加重与从重处罚情节并存。由于我国刑法中的加重处罚情节只在盗窃与诈骗两罪中实际存在，因此，在同一案件中，几种加重处罚情节并存或者从重处罚情节与加重处罚情节并存的情况比较少见。即使出现这种情况，量刑时只要选择加重处罚即可，已足以表明对犯罪人的严厉制裁。这里有必要提及的一个问题是，在犯盗窃、诈骗罪，因同时具有累犯等情节而升格处刑时，应当遵守两个限定性条件：一是前提条件，即盗窃、诈骗公私财物的数额应当接近巨大或者特别巨大的标准；二是限制性条件，即升格处刑时，不能在上一个法定刑幅度内无限度加重刑罚，一般应以加重一格判处刑罚为宜。否则，就有可能明显背离罪刑相当原则的基本要求。
四、多个逆向量刑情节并存时的适用方法
多个逆向情节(或称冲突情节)并存是指一个案件中的数个情节，有的对量刑起从宽作用，有的对量刑起从严作用，情节之间在功能作用上是相反的和有冲突的。对于这种逆向情节的适用，我国刑罚理论与司法实践中意见纷存，至今未能形成一个为大家一致接受的方案。如有人提出：“从宽情节与从严情节的功能相对应时，可以采取折抵法折抵或相加减。”{3}另有人主张引入定量分析方法，将从轻、从重等情节规定不同的指数，然后进行加减运算。{4}笔者认为，从轻与从重、减轻与加重情节“功能相对应”，并不等于各种情节对量刑的作用力大小正好抵销，亦即对应情节所决定的从宽与从严的幅度或份量往往并不完全相当，所以二者不能简单相抵。至于对从轻或从重等情节规定一定的指数，由于它是脱离具体案情的抽象数值，并不能反映各种情节对量刑的实际作用力大小，加之各项指数的确定至少缺少充分的实证研究，因而目前看来，尚缺乏实践和法律依据。笔者主张一案中数个逆向量刑情节并存时的适用方法是：在只有一个量刑幅度的犯罪中，首先根据该案在不考虑从宽与从严情节时的社会危害性和行为人的主观恶性，在该量刑幅度内确定一个基本刑(量刑基准点)。{5}然后对从宽与从严情节进行综合平衡。平衡的具体办法同下述。在一罪具有几个量刑幅度时，可行的适用方法是：首先根据行为的社会危害性和行为人的主观恶性，在不考虑从宽与从严情节的情况下，确定一个基本的量刑幅度，这一量刑幅度就是可以判刑的区间范围；然后考虑从宽与从严情节，进行综合平衡。具体办法是：(1)在从重与从轻情节并存时，一般应当先考虑从重，这是对刑罚的第一次修正；再于从重的基础上酌情从轻，这是对刑罚的第二次修正。采用先重后轻方法的好处在于，于基准点上先从重，可以在法定刑幅度内确定上线，使法官知道本案至多判处何种刑罚或多长刑期，从而避免采用先轻后重方法可能产生的上浮过限的流弊。此外，当量刑基准点位于或接近法定刑幅度的下线时，采用先重后轻的方法，也可以避免对被告人的从轻情节因没有必要的量刑区间而导致的无法评价或评价不足的问题，从而对被告人是有利和公正的。当然，如果从重情节的份量明显大于从轻情节，且从重情节已使刑罚达至极限的，可以视为从轻情节的效力已被抵销，不予从轻处罚。如某人犯爆炸罪致使多人伤亡，其罪后虽有一般立功表现，仍可据情不予从轻处罚。(2)在从重与减轻处罚情节并存时，应当先予减轻处罚，在基本量刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻的基础上予以从重处罚。如果适用减轻处罚情节所确定的刑罚靠近法定刑幅度的上线，从重情节的作用力又较大，则刑罚的刻度可以再浮回到原来的基本量刑幅度之内。这样并不违背刑法第六十二条关于从重处罚的规定精神，因为，这种情况下的从重是在原来的基本量刑幅度内从重，而不应理解为在减轻处罚后的法定刑幅度内从重。只是刑罚刻度的回复不能实际形成从重情节的作用力大于或等于减轻处罚情节的效果。这是必须注意的一个逻辑问题。反之，如果颠倒顺序先予以从重，再考虑减轻，则势必导致从重情节的适用毫无意义，故不足取。(3)在从重情节与免刑情节并存时，应首先考虑免刑情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，并尽可能地缩小从重处罚的份量，但一般不宜最终决定免除处罚。因为，从我国刑法规定看，并没有单独规定某一情节为免刑情节，总是作为多功能情节与减轻和从轻处罚情节并列规定，由法官根据具体情况决定选择从轻还是减轻，抑或免除处罚。可见我国刑法对免刑情节的适用是持非常谨慎态度的。既然一案中同时存在从重处罚的情节，那就更不能轻易决定免刑了。妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚。(4)在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，再考虑从宽情节，即先突破基本的量刑幅度，在此幅度的上一格确定刑罚，然后予以减轻或从轻，对第一次修正的刑罚再行修正。如果是减轻处罚的情节，则刑罚量下降的幅度大一些；如果是从轻处罚情节，则刑罚量下降的幅度较小；如果同时还有免除处罚情节，则可排斥考虑免刑。因为加重处罚情节已经表明了严重的犯罪行为的社会危害性和行为人的主观恶性，这时即使有一个免除处罚的情节，也是与从轻或减轻处罚功能并列的同一个情节，法官量刑时，不应从多功能中选择免除处罚功能，也即加重处罚情节对免除处罚功能应当具有排除作用。
五、数罪与减轻处罚情节并存时的适用方法
在一人犯数罪且具有减轻处罚情节时，如一人既犯贩卖毒品罪，又犯抢劫罪，其后自动投案并具有重大立功表现，应当减轻处罚。对此，目前实务中存在三种适用主张：一是减轻处罚的效力只须及于所犯重罪，然后实行数罪并罚；二是应当将所犯数罪先予并罚，然后再行减轻处罚；三是应当先对所犯数罪分别减轻处罚，然后再予合并处罚。笔者赞同第三种主张，主要理由如下：第一，减轻处罚的效力能否及于先前所犯数罪，应当区分不同情况分别论定。在因犯罪中止、防卫过当等个案原因而生减轻处罚问题时，减轻处罚的效力当然只能及于相关的个罪；而在自首的场合，则应以行为人自动投案后如实交代罪行的情况而定。其能够如实交代数罪的，从轻或减轻处罚的效力无疑应当及于数罪；如果行为人到案后只如实交代一罪的，对于没有如实供述的罪行，当然就不能从轻或者减轻处罚。在因检举他人犯罪而构成立功或重大立功的场合，如果需要减轻处罚的，因减轻处罚的原因并非出于个罪，其效力就没有任何理由不能及于所犯数罪。据此，笔者认为实践中只对所犯重罪予以减轻处罚的做法是有欠妥当的。第二，如果采用先予合并处罚再行减轻处罚的方法，则容易产生下列弊端：(1)在有些情况下，数罪并罚的效果无法体现出来。如一人犯故意伤害罪应判13年有期徒刑，另犯抢劫罪应判11年有期徒刑，先合并处罚则应在13年以上20年以下判处刑罚。若再减轻处罚，则必然在10年以下有期徒刑的幅度内最终决定宣告刑。这与依一罪(如故意伤害罪或抢劫罪)减轻处罚的效果并无大的不同。如果相反，我们采用先减轻处罚后予并罚的方法，倘若上述两罪分别减轻后的刑罚为9年和7年有期徒刑，再行并罚则可在9年以上16年以下判处刑罚，若最终的宣告刑为15年有期徒刑，则减轻处罚与数罪并罚的双重效果都得到了明确的表现。(2)在另有些情况下，先行并罚以后的减轻处罚幅度难于确定。如一人犯贩卖毒品罪应判13年有期徒刑，另犯抢劫罪应判11年有期徒刑。先合并处罚则应在13年以上20年以下判处刑罚，若再减轻处罚，就产生一个问题，依贩卖毒品罪的法定刑的下限减轻处罚，则应减轻到3至7年的幅度内处刑；依抢劫罪的法定刑的下限减轻处罚，则应减轻到3至10年的幅度内处刑，此时究竟依何种犯罪的法定刑减轻处刑，可谓均无法律依据，故难于具体操作。如果相反，我们采用先减轻处罚后予并罚的方法，倘若上述两罪分别减轻后的刑罚为6年和8年有期徒刑，再行并罚则可在8年以上14年以下判处刑罚，若最终的宣告刑为13年有期徒刑，上述难于决定减轻处罚幅度的难题就可迎刃而解了。(3)已如上述，由于先合并处罚后减轻处罚的方法不能体现并罚的效果，这样就势必容易造成罚不当罪，明显背离罪刑相当原则的处刑结果。如上述第一例中，依先并罚后减轻的方法，则通常只能判处9年有期徒刑；而依先减轻后并罚的方法，则可以判处15年左右的刑罚。这两种适用方法的差异性是显而易见的。由此可知，对于一人犯数罪以后又具有减轻处罚情节的行为，采用先分别对所犯数罪予以减轻处罚，然后再行合并处罚的方法，更能体现刑法基本原则的精神和与严重刑事犯罪作斗争的实际需要，因而是妥当的。
六、适用多种量刑情节的几个技术性问题
在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：
应当情节优于可以情节。这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。应当情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择；可以情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，应当情节理当优于可以情节。
法定情节优于酌定情节。法定情节是法律明文规定在量刑时务必考虑的情节；而酌定情节是法无明文规定，由司法人员根据具体案情认定酌情适用的情节。尽管量刑时必须兼顾二者，而且在某些情况下，酌定情节对量刑的影响力并不亚于法定情节，但法定情节在大多数场合比酌定情节所起的量刑作用要大一些，所以法定情节应优于酌定情节的适用。
犯中情节优于犯前和犯后情节。由于犯罪行为的社会危害性是量刑的主要根据，而一案中的社会危害性除了表现于犯罪构成的诸要件之外主要通过罪中情节表现，罪前与罪后情节一般只反映行为人的主观恶性程度，因此，在量刑时应优先考虑罪中情节，然后考虑罪前和罪后情节。如是才能分清主次，抓住重点，而不至于本末倒置。
以上是笔者根据量刑的一般理论，主要运用定性分析方法，对审判实践经验及其疑难问题的归纳与探讨，但绝非列举出了一个适用于各种情况的量刑公式。量刑情节的综合平衡问题是一个亟待深入研究，至今尚未取得突破性进展的诱人课题。可以断言，随着量刑理论研究的日趋深入，在不久的将来，我国的量刑活动将由目前的定性分析走向定性与定量分析相结合的方向，最后进入运用电脑科学量刑的时代。
【注释】
{1}我国现行刑事立法中没有规定加重处罚情节，但最高人民法院在有关司法解释中规定，犯盗窃、诈骗罪，同时具有累犯、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯等情节的，可以升格到上一个法定刑幅度内酌量裁判刑罚，由此便在司法上确立了加重处罚情节。
{2}周振想：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第288页。
{3}邱兴隆：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第291页。
{4}陆翼德：“刑事审判中量刑的定量分析方法初探”，见苏惠渔等著《量刑方法研究专论》，第136页。
{5}苏惠渔等：“论量刑基准点”，载《量刑方法研究专论》，第78－85页。
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