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【200301073】信用证诈骗罪中非法占有目的的认定
文/苗有水
【作者单位】最高人民法院
【作者】黄应生【作者单位】福建省厦门市中级人民法院
【分类】犯罪学【期刊年份】2003年
【期号】1【页码】73
【全文】【法宝引证码】CLI.A.1185459
案情
被告人陈某，男，29岁，原系厦门象屿泰利达公司和厦门象屿协荣公司副总经理。1996年下半年，陈某看到香港楼市、股市行情较好，遂萌生利用远期信用证融资用于炒楼、炒股牟利之念。为了骗取信用证资金，陈某与境外不法分子共谋，双方签订虚假的进出口合同，由陈某负责在国内开出以境外企业为受益人的远期信用证，而后由境外企业负责伪造信用证项下的提单、汇票、装箱单、货物发票等附随单据并交给议付行。国内开证行承兑后，境外企业即对信用证进行贴现取款，并在收取约定手续费后将余款交给陈某使用。而后，自1996年10月至1998年4月，陈某以进口或转口贸易为名，以支付高额代理开证费为诱饵，骗取厦门南洋公司或以自己实际控制的厦门象屿泰利达公司和厦门象屿协荣公司的名义向厦门建行、厦门中行、厦门工行及厦门兴业银行申请开出了61单信用证，开证总金额2609万美元，境外企业已对全部信用证办理了贴现，并已将贴现款2449万美元交给陈某使用。前几单信用证的贴现款主要用于开证保证金以开出更多的信用证，此后的贴现款一部分用于归还到期信用证的款项和循环开证的保证金，另一部分用于在香港炒楼和炒股牟利。1998年下半年，由于受到亚洲金融危机的影响，香港楼市、股市猛跌，陈某炒楼、炒股共计亏损485万美元，导致16单信用证到期后无法赎单，造成厦门南洋公司和厦门四家银行合计损失人民币3198万元。
分析
本案被告人陈某的初衷是利用远期信用证融资，取得贴现款后立即用于炒楼、炒股，等到信用证到期时，其已炒作三五个月，已增值不少，扣去赎单款，还有盈利。但事与愿违，其炒楼、炒股不赚反亏，且越陷越深，最终造成3000多万元的损失。对此行为是否构成犯罪，在审理过程中有不同意见。
第一种意见认为不构成犯罪。理由是：信用证诈骗罪必须以非法占有目的为构成要件，但被告人陈某没有非法占有的犯罪故意，其主观目的是利用信用证融资，所骗取的贴现款均用于投资，个人没有占有和挥霍分文，炒楼、炒股盈利时，信用证均能按时赎单，后因炒楼、炒股亏损才导致客观上无法赎单，这种骗借，即俗称的“借鸡生蛋”行为，是信用证欺诈，而非犯罪。
第二种意见认为构成犯罪。理由是：信用证诈骗罪不以非法占有目的为构成要件。刑法第一百九十五条规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，构成信用证诈骗罪：(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；(二)使用作废的信用证的；(三)骗取信用证的；(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。”该法条中，并无“以非法占有为目的”的字眼，故只要是采取伪造、骗取信用证等欺骗手段骗取钱财且案发后无法归还的，都构成本罪。
第三种意见也认为构成犯罪，但理由有别于第二种意见：信用证诈骗罪必须以非法占有目的为构成要件，本案被告人陈某将骗得的款项用于风险极大的炒楼和炒股，主观故意上处于一种赚了就还、赔了就不还的放任状态，具有间接的非法占有故意，其行为已构成犯罪。
笔者同意第三种意见。理由如下：
一、非法占有目的是信用证诈骗罪的构成要件
诈骗罪是以非法占有目的为主观构成要件的，信用证诈骗罪作为诈骗罪的特殊形式，自然也应当以非法占有目的为主观构成要件。而且，信用证诈骗犯罪侵犯的是复杂客体，既侵犯了国家有关信用证的管理制度，又侵犯了公私财产所有权，如果没有非法占有目的，就不符合此构成要件。刑法第一百九十五条的信用证诈骗罪之所以没有规定以非法占有为目的，是因为这一目的已体现在列举的四种犯罪行为中，没有必要再作规定，否则就显得重复、罗嗦。但面对司法实践中不断涌现的、严重破坏金融管理秩序、却又难以认定为有非法占有目的的信用证欺诈行为，如以非法融资为目的而实施的信用证欺诈行为，不少人主张信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的，主要理由是：1.不以非法占有为目的的信用证欺诈行为，同样具有严重的社会危害性；2.立法并未明确规定信用证诈骗罪必需以非法占有为目的；3.如果认为信用证诈骗罪的成立必须以行为人具有非法占有目的为要件，将不利于维护金融管理秩序，并导致放纵犯罪。为此，2001年2月最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”，因此，非法占有目的是信用证诈骗罪的构成要件，这是毫无异议的。
二、如何认定行为人是否以非法占有为目的
确定行为人是否以非法占有为目的，主要靠对行为人的外在行为表现进行分析判断。但是，怎样对行为人的外在行为表现进行分析判断？《纪要》指出：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。”《纪要》为我们分析行为人是否以非法占有为目的提供了行之有效的标准，但《纪要》又规定：“但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”可见，认定行为人是否以非法占有为目的是有相当难度的，必须具体案件具体分析。
就本案而言，被告人陈某将骗取的财物用于高风险投资，结果造成重大损失，应认定其具有非法占有目的，理由是：
1.被告人陈某具有间接的非法占有目的。正如故意犯罪包括直接故意犯罪和间接故意犯罪一样，以非法占有为目的也包括“直接的以非法占有为目的”和“间接的以非法占有为目的”。所谓直接的以非法占有为目的，是指行为人以非法占有为目的的主观意图显而易见的情况。例如，行为人通过诈骗方法非法获取财物没有归还的，如果行为人承认以非法占有为目的，或者隐匿财产、拒不归还、携款潜逃的，其主观上就是直接的以非法占有为目的。所谓间接的以非法占有为目的，是指行为人以非法占有为目的的主观意图不明显的情况。比如，行为人通过诈骗方法非法获取财物后，确实用于经营了，其本意是经营盈利后履行合同或返还财物，但经营的随意性较大，或者将获取的财物用于高风险投资、违法经营等，结果造成了重大损失。在这种情况下，行为人一开始往往没有非法占有对方财物的主观故意，在经营过程中，为牟取暴利或扭转经营不善的局面，行为人的主观故意发生了变化，为对方负责的责任心淡漠了，冒险赌一把的心理逐渐占了上风，于是，经营的随意性出现了，高风险投资、违法经营等非正常经营行为出现了。此时，行为人的意图不再单纯是经营盈利后履行合同或返还财物，而是以为自己牟利为中心，置对方的利益于不顾，最后给对方造成了重大的、无法弥补的损失。这种行为，与非法占有他人财物无异，其主观上是间接地以非法占有为目的，属于间接故意犯罪的范畴。只有这样认定，才能有力地打击信用证诈骗犯罪，保护被害人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，真正体现法律的公正和社会价值。
2.被告人陈某不具备履约能力。行为人是否具有履约能力，是确定其有无非法占有目的的关键问题。履约能力，既可以是行为人本身有按合同规定履行义务的能力，也可以是其担保人有代为履约并承担相应的违约和赔偿责任的能力。履约能力包括现实性和可能性两种情况。履约能力的现实性，是指签约时行为人就已经具备了合同要求的资金、货源等条件；履约能力的可能性，是指签约时行为人虽不具备合同要求的资金、货源等条件，但有充分的证据证明，行为人在合同规定的履行期限内，将具备履约能力。而被告人陈某不具备现实的和可能的履约能力：①陈某利用远期信用证融资的成本相当高，粗略测算，扣除国内企业的代理开证费、受益人的手续费、银行相关费用及利息等费用后，陈某只能取得开证金额的80%左右，也就是说，假设开证金额为100万美元，陈某只能得到80万美元，而其取得这80万美元后最多只能使用五个多月，其必须在这短短的五个多月时间内，使80万美元增值到100万美元以上，否则就会亏损无法赎单。任何一种正常的投资经营活动均不可能稳定获得如此高的回报，因此，其从一开始就注定没有履约能力。②陈某也不具备相应的担保。陈某所有的开证担保都由其实际控制的厦门象屿泰利达公司和厦门象屿协荣公司承担，而案发后已查明，这两家公司均为虚报注册资本成立的空壳公司，根本没有履行担保责任的能力。
综上分析，应予认定被告人陈某具有非法占有目的。据此，法院以信用证诈骗罪判处被告人陈某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并判处继续追缴人民币3198万元返还被骗单位。
需要说明的是，在强调非法占有目的作为信用证诈骗罪构成要件的同时，我们也注意到，运用刑法武器惩治和防范金融领域中的形形色色的欺诈行为，是世界各国刑事立法的趋势。因此，我国可以借鉴欧美国家和其他地区的立法例，将一些危害严重的、不具有或难以认定具有非法占有目的的信用证欺诈等金融欺诈行为纳入刑法的调整范围。
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