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【202412053】危害食品安全犯罪刑法评价的三个维度
文/张伟珂；周晓为
作者单位：中国人民公安大学法学院 湖北省利川市人民检察院
摘要：
在办理危害食品安全犯罪时，刑法第143条侧重于食品安全的结果性评价，刑法第144条侧重于食品安全的过程性评价，生产、销售检测合格的产品也可能构成生产、销售有毒、有害食品罪；刑法第140条侧重于食品的安全性与使用性能的多重评价，刑法第143条则以食品的安全性为评价对象，不符合刑法第143条的危害食品安全行为，有可能符合刑法第140条；刑法第140条、第143条、第144条中生产、销售行为的认定，应区分民事行为与商事行为，刑法第225条非法经营罪的适用应当以现行司法解释规定为基本依据，不能将无证生产、销售食品的行为都认定为非法经营罪。
期刊栏目：观察与思考 关键词：食品安全 危害食品安全犯罪 刑法评价
如何看待食品安全的评价标准，以及这一评价对危害食品安全犯罪司法认定的影响，不仅关系到食品安全犯罪治理的规范性与科学性，而且会对食品生产经营行为产生直接影响。为此，笔者围绕上述问题，以司法案例为视角，从三个维度分析危害食品安全犯罪的刑法评价。
一、食品安全的过程性评价和结果性评价
（一）区分的必要性
之所以要区分食品安全的过程性评价和结果性评价，是因为司法实践中，司法机关往往会面临一个疑问：涉案人员能够提供食品安全、合格的检测报告，并以其符合食品安全标准为由否定食品的毒害性，进而认为不构成刑法第143条规定的生产、销售不符合安全标准的食品罪和第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。如在沈某明等生产、销售有毒、有害食品案中，被告人沈某明、李某霞夫妇从事“地沟油”炼制及销售活动。在生产“地沟油”过程中，沈某明从各屠宰场收购含有淋巴结的猪边角肉、猪脚油、猪血槽修割物、碎皮等猪肉废弃物，炼制成“食用猪油”后销售给他人。二人生产、销售“食用猪油”金额共计107万余元。重庆市涪陵区法院判决认定二被告人构成生产、销售有毒、有害食品罪。[1]该案中，并没有检测报告等证据表明被告人炼制的“食用猪油”具有毒害性，被告人也提出上诉否认其行为构成该罪。对此，法院认为，由于对“地沟油”的鉴定检验技术方法尚不成熟，存在未检出有毒、有害成分的情况，但只要确定涉案食品系猪肉废弃物加工制成，就可以直接认定为掺入了“有毒、有害的非食品原料”，进而认定构成该罪。应该说，司法机关的处理是妥当的。因为从刑法第144条的规定来看，其关注的是生产经营食品过程中是否使用过有毒、有害的非食品原料，而不是最终的成品是否检验合格。这就涉及食品安全的过程性评价，即从食品生产、经营的全过程来评价食品安全问题。与之相对应的是结果性评价，是指对已经加工成成品或者已经进入市场流通的食品的质量安全进行评价，并以此来评价行为性质。
笔者认为，刑法第143条涉及食品安全的结果性评价——不符合安全标准的食品，只有足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病这一（危险）结果，才能认定犯罪成立；刑法第144条则指向食品安全的过程性评价——在生产、销售的产品中掺入有毒、有害的非食品原料，就可以认定成立该罪，即便从成品中检测不出毒害物，甚至行为人可以提供产品合格证明。这一区分的必要性在于，对于刑法第144条而言，司法机关只需要确定行为人在生产、销售食品过程中是否进行了必要的原料控制即可；如果行为人使用了有毒、有害的非食品原料，就可以认定构成该罪；但是对于刑法第143条而言，并不能只关注生产、经营过程——即便过程中有违规生产行为，也只有证明成品本身存在法定的危险状态即结果，才能认定不法行为构成该罪。
（二）区分的正当性
首先，该区分评价体现了食品安全法的相关要求。食品安全法第150条规定，食品安全，是指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。结果性评价注重食品本身的毒害性，而过程性评价主要针对食品安全法第33条、第34条以及第46条等，涉及食品的全过程监管，包括原料控制、生产关键环节的过程性控制、出厂时的检验控制，以及上市之后的运输和交付控制等。[2]在过程性评价中，任何一个环节不符合食品安全法的相关要求，都可能导致食品不符合安全标准。因此，将过程性评价中具有典型危险性的行为独立出来予以特别评价，对于强化食品安全犯罪治理是必要的，而立法者选择在食品中掺入有毒、有害的非食品原料这一违反原料控制的不法行为，增设生产、销售有毒、有害食品罪予以调整。相应地，对于其他违反食品安全经营规范的行为，则从结果角度予以评价，适用刑法第143条，从而建立了立足于“食品安全”这个特定范畴的刑法保障体系。
其次，该区分评价满足了食品安全的实践需求。既然符合食品安全标准，是否就说明食品是安全的？实则不然。从司法实践来看，安全的食品和食品检测合格并没有必然联系。因为食品生产经营过程中的检测项目是有一定范围的，但是不法分子往往会在法定检测项目之外非法添加其他物质，导致出现食品检测合格却因为非法添加了禁止添加物而存在食品安全风险的情况，这也是食品安全法强调食品生产经营的全过程控制，而不仅仅是出厂前或者上市后予以检验的原因。鉴于此，基于过程性评价而增设的生产、销售有毒、有害食品罪是十分必要的，完全符合食品安全风险预防的理念——只要行为人使用了禁止使用的原料，即便成品是合格的，依然需要承担刑事责任。当然，如果因为非法添加物的存在而成品本身也被认定为具有毒害性，符合刑法第143条规定的法定危险状态的，也可以认定为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
二、食品质量的合格性评价和安全性评价
（一）区分的必要性
这个评价主要涉及刑法第143条和第140条的关系。刑法第140条生产、销售伪劣产品罪司法认定的难点，主要是掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的认定问题。虽然早在2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就明确了这四类伪劣产品的内涵，但是在司法实践中，如何认定伪劣产品仍然存在较大争议。比如用合格的马肉冒充驴肉、在豆芽培育过程中非法使用六苄基腺嘌呤等生长激素，是否可以认定为生产、销售伪劣产品罪等。否定这两种情形构成生产、销售伪劣产品罪的主要理由是产品虽有冒充和非法添加，但是马肉本身就是安全食品，而问题豆芽也无法证明是不安全的。笔者认为，上述观点值得商榷，这关系到刑法第140条伪劣产品和刑法第143条不符合安全标准的食品之间的区分，前者是食品的合格性评价，而后者涉及食品的安全性评价。
通常认为，刑法第143条是特殊条款，而刑法第140条系一般条款，但容易忽略的问题是，食品安全性与食品质量合格之间的关系。食品安全性评价不能代替食品合格性评价，两者并不一致。食品安全性评价只是食品合格性评价的一个层面，后者具有更加丰富的内涵；只有准确把握两者之间的界限，才能合理评价刑法第140条和第143条之间的关系。毕竟，即便生产、销售的食品不足以严重危害人体健康，但只要其不符合食品安全标准，就具备了被评价为伪劣产品的基础。
（二）区分的正当性
首先，这种区分符合产品质量法的有关规定。产品质量法第26条规定，产品质量应当符合下列要求：1.不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；2.具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；3.符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。据此，合格产品具有三个特征：安全无危害、具备应有性能以及符合产品标注规范。而从《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定来看，[3]对伪劣产品的评价，侧重安全性评价和使用性评价，即两者缺一都可以被认定为刑法中的伪劣产品，因为司法解释对四种类型的阐释，适用了“使用性能”这一概念，所以不符合食品安全标准的食品，一定可以被认定为伪劣产品；相应地，即便涉案食品无毒害性，如果不具有其应当具有的使用性能，也可以被认定为伪劣产品（食品）。据此，在合格产品的范畴上，不管是以使用符合安全标准的马肉来冒充驴肉，还是在豆芽培育过程中超范围使用生长激素，即便无法证明涉案食品是不安全的，但是因为马肉不具有驴肉的特定使用性能，超范围使用生长激素违反了食品安全标准中不能超范围使用农药的规定，都属于不符合食品安全标准的情形，也都可以被认定为伪劣产品，并据此追究相应的法律责任。
其次，这种区分能够为司法实践提供更好的规范支撑。这里主要涉及对合格性评价中“使用性能”的理解与证明。以“假驴肉案”“低端白酒案”为例，如何认定马肉不具有驴肉的使用性能，低端白酒不具有高端白酒的使用性能，进而认定为伪劣产品，主要涉及如何理解产品质量法第26条规定的产品应当具备使用性能这一条件。根据中国人大网上对该条的释义，“所谓产品具有应当具有的使用性能，是指某一特定产品应当具有其基本的使用功能，比如电冰箱应当具备制冷性能，保温瓶应当具有保温性能等，并在正常使用条件下应有合理的使用寿命。产品应当具有使用性能主要体现在两方面：一方面是在产品标准、合同、规范、图样和技术要求以及其他文件中明确规定的使用性能。另一方面是隐含需要的使用性能。这里所讲的隐含需要是指消费者对产品使用性能的合理期望，通常是被人们公认的、不言而喻的、不必作出规定的使用性能方面的要求。具备产品应当具备的使用性能是本法对生产者保证产品质量所规定的又一法定义务”。[4]据此，某一产品应当具有何种使用性能，既可以通过产品本身的技术标准、规范等来判断，还可以通过经验来判断，即“人们公认的、不言而喻的、不必作出规定的使用性能”。而马肉与驴肉、低端白酒与高端白酒的使用性能差异，显然属于这一类型。
总之，危害食品安全犯罪案件中的伪劣产品，不单涉及食品安全、无毒害这一安全性评价，还包括产品使用性能在内的合格性评价，即伪劣产品的多重评价。因此，即便在安全性上不足以证明涉案食品会造成严重食源性疾病或者严重食物中毒事故，但是如果其不具备某种产品使用性能，同样可以被评价为刑法第140条的伪劣产品，进而认定为犯罪。三、不法行为的市场性评价和非法性评价
（一）区分的必要性
2016年内蒙古王力军非法经营玉米案，曾引起社会公众极大关注，最终被司法机关依法改判无罪。[5]该案的争议焦点是无证经营粮食的行为，是否可以认定为非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的行为”。事实上，在危害食品安全犯罪案件中，非法经营罪的适用范围也存在一定争议。这里涉及不法行为的评价问题。对行为的不法性进行评价，首先要探讨行为的市场性，因为不管是刑法第140条、第143条、第144条，还是刑法第225条非法经营罪，都属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的范畴。而行为是否具有市场性，往往是一个易被忽略的问题。比如，王某禹因患病入住山东省聊城市肿瘤医院。治疗期间，主任医师陈某祥向王某禹家属推荐未经批准的进口药“卡博替尼”，并让其自行购买。此后，应王某禹之子王某光请求，犯罪嫌疑人王某伟将为其父购买但未使用的1瓶“卡博替尼”（每瓶1万多元）转卖给王某光；后应王某光请求，王某伟又从段某真处帮其购买一瓶“卡博替尼”，共获利784元。依照原药品管理法规定，涉案“卡博替尼”为必须批准而未经批准进口的药品，应当被认定为假药。王某伟因涉嫌销售假药罪被公安机关立案侦查。随后，山东省公安机关以王某伟行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪为由，依法对其作出终止侦查的决定。[6]该案的处理结果获得了社会公众的普遍认可，但其中存在的问题不容忽视，对于当事人出售两盒药品的行为是否属于销售行为，有待商榷。作为市场经济犯罪，生产、销售行为只能存在于“市场”之中，不法行为首先必须具有市场性，然后才能评价其非法性，进而探讨适用非法经营罪的标准。
（二）区分的正当性
之所以作出该类区分，是因为市场性是非法经营罪的适用前提，而非法性是非法经营罪的不法本质。首先，关于市场性的问题。市场性是刑法分则第三章所有罪名在司法认定中都应当遵循的基本标准。市场性，是指生产、销售等经营行为必须是市场行为而不是普通民事行为。以销售为例，并非所有的有偿交易都是销售；作为市场活动，除了有偿交易，销售行为的突出特点在于客观上的营业性和主观上的营利性。[7]
其次，关于非法性的问题。在确定市场行为这一属性后，对于无证经营食品的非法经营行为，是否可以评价为非法经营罪中的“非法经营”，需要考虑刑法第225条的具体规定。2011年，最高法在《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，各级法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第四项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高法请示。由此，在适用非法经营罪兜底条款时，应以司法解释规定为原则，以最高法个案批复为例外，严格限定该罪的适用范围。在危害食品安全犯罪案件中，非法经营罪的认定也必须按照司法解释的规定来处理，而不能将司法解释没有涉及的行为纳入进来。如，最高法、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚；以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。第17条规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。这里明确限定了危害食品安全犯罪案件中非法经营罪的适用范围，而无证经营食品包括粮食，显然不在当前司法解释规范中，不能将行政违法中的“非法经营”等同于刑法第225条的“非法经营”。
基于上述分析可以发现，当前的刑法、食品安全法、产品质量法以及相关司法解释，已经建立相对合理的立法规范体系，虽然仍有一定完善空间，如缺少过失犯罪、行为类型单一等问题，但对于常见的不法行为类型，都有合适的条款予以规制。在适用刑法过程中，一定要注意相关罪名体系的衔接、界限，既要慎用非法经营罪这类资格性罪名，也要准确把握生产、销售伪劣产品罪等兜底性罪名。在办理生产、销售不符合安全标准的食品案件时，既要充分保障当事人的诉讼权利，也不能轻易得出无罪的结论。
[编辑：姜梦]
【注释】
张伟珂，中国人民公安大学法学院院长助理、副教授、博士生导师，法学博士；
周晓，湖北省利川市人民检察院检察长。
[1] 参见重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初280号刑事判决书。
[2] 食品安全法第46条规定，“食品生产企业应当就下列事项制定并实施控制要求，保证所生产的食品符合食品安全标准：（一）原料采购、原料验收、投料等原料控制；（二）生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制；（三）原料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制；（四）运输和交付控制。”
[3] 《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百四十条规定的‘在产品中掺杂、掺假’，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。刑法第一百四十条规定的‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。刑法第一百四十条规定的‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”
[4] 《中华人民共和国产品质量法释义》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c12434/c1793/c1854/c2206/201905/t20190522_4404.html。
[5] 参见《王力军非法经营再审改判无罪案》，载中国法院网https://www.chinacourt.org/article/detail/2022/07/id/6809895.shtml。
[6] 参见徐鹏：《山东通报“聊城主任医师开假药”案》，载《法制日报》2019年3月25日，第4版。
[7] 参见张伟珂：《论经济犯罪中的销售行为——以销售假药罪为视角》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2022年第4期。
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