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【202411046】洗钱犯罪的本质探讨及实践展开
文/孙静松；冯伟
作者单位：安徽省人民检察院 安徽省九城坂人民检察院
摘要：
洗钱犯罪案件的增多和办案经验的缺乏，使得洗钱犯罪的认定争议越来越大，对此需要立足其本质特征找寻答案。洗钱犯罪的本质是犯罪所得的表面合法化，其符合刑法条文的基本释义，也为司法实践普遍遵从。基于洗钱犯罪的本质特征，犯罪所得合法化可作为客观行为实质判断依据；基于洗钱罪非目的犯的通说，行为人认识到行为对象是犯罪所得，并实施洗钱行为的，可以推定其具有洗钱故意，但需要排除上游犯罪行为延续和一般消费、使用两种可能。对于上游犯罪行为人自行购买理财产品、股票的行为不应简单以自洗钱入罪，应将其作为洗钱系列过程的一个环节，并结合行为手段表现进行分析认定。
期刊栏目：观察与思考 关键词：洗钱犯罪本质 洗钱行为 洗钱故意 购买理财
近年来，司法机关办理洗钱犯罪案件数量明显增多，加之司法实践中办案经验的缺乏，使得对洗钱犯罪的认定争议越来越多。相关问题的解决离不开对洗钱犯罪本质特征的认识和探讨。
一、洗钱犯罪本质探讨
关于洗钱犯罪的本质，国内理论界和实务界几乎一致认为是犯罪所得合法化。如有学者认为，洗钱罪的本质是“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的行为，即在上游犯罪完成之后，通过“使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观之新行为”，从而“具体地”阻碍人们对上游犯罪所得及其产生的收益来源和性质的认定。[1]
洗钱犯罪的本质，即洗钱行为何以入罪的问题，与洗钱罪侵害的法益紧密相关。当前有关洗钱罪法益虽存争议，但都将犯罪所得合法化作为基本内核。有学者认为，洗钱罪保护的法益是金融管理秩序与上游犯罪保护的法益，将金融机构业务经营活动确定为法益过于抽象，继而将金融管理秩序阻挡层法益确定为更为具体的“金融机构不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序”，其实质内涵仍是阻挡犯罪所得合法化。还有学者认为，洗钱犯罪主要侵犯金融管理秩序，但其在论述将犯罪所得单纯存入金融机构是否构成洗钱犯罪时，从破坏金融管理秩序的角度切入，将“化整为零”作为自洗钱行为。[2]而“化整为零”显然不同于一般的存款行为，其具有掩饰、混淆性质，具言之，“化整为零”仍是犯罪所得合法化本质特征在洗钱手段上的具体体现。
犯罪所得合法化的本质特征符合洗钱罪刑法条文的基本释义，也为司法实践普遍遵从。刑法第191条关于洗钱罪的刑法条文表述是“……掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。相较而言，刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的表述是“掩饰、隐瞒”，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的表述是“窝藏、转移、隐瞒”。三者在行为方式上的表述差异表明，洗钱罪的行为是将犯罪所得合法化。实务中洗钱案例也从不同角度诠释犯罪所得合法化的本质内涵。如2021年3月最高人民检察院与中国人民银行联合发布的惩治洗钱犯罪典型案例“林某娜、林某吟等人洗钱案”中指出，洗钱犯罪本质是“将毒品犯罪所得及其收益用于公司注册、公司运营、投资房地产等使资金直接‘合法化’”。
作为本质特征，犯罪所得合法化构成洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的根本差异。两罪系一般与特殊的关系。据此，对涉七类上游犯罪的犯罪所得进行掩饰、隐瞒是否一律按照处罚较重的洗钱罪定罪处罚，司法实践中仍有争议。有观点提出，区分两罪的关键在于上游犯罪，而非具体行为方式。[3]也有观点认为，除了上游犯罪不同之外，手段不同也是两罪的主要区别。“仅在财物单纯改变物理储藏空间的情况下属于窝藏犯罪……其他改变了物理性状的转移、转换资金、财物的行为，常见的包括转账、取现、汇兑、购房购车、投资理财等都认定为洗钱罪。”[4]笔者认为，犯罪所得合法化的本质特征必然要求洗钱行为不完全同于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。洗钱犯罪是将犯罪所得合法化的过程，显然区别于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中对赃物本身空间位置、存在形态的掩饰、隐瞒。2015年最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款将“提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资产转移、汇往境外等”一般意义上的洗钱行为吸收进掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪行为中，即该罪名的客观行为除了传统的窝藏、转移、收购外，还有洗钱行为。但行为方式的不同对于区分两个罪名仍具有重要意义，即洗钱罪不仅要求上游犯罪是七类犯罪，行为方式也应该是洗钱行为。虽然上游犯罪是七类犯罪，但行为人采取传统的窝藏、转移手段掩饰、隐瞒犯罪所得的，仍应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
二、洗钱犯罪主客观要件的认定
（一）行为人洗钱客观行为的实质判断
《联合国打击有组织跨国犯罪公约》《禁毒公约》规定有七种洗钱行为，包括掩饰、隐瞒、转移、转换、获取、占有和使用。我国刑法第191条规定了五种行为方式和七种具体情形，归纳为掩饰、隐瞒、转移和转换四种样态。作为“犯罪所得合法化”本质特征和外在反映，洗钱行为必须具有犯罪所得合法化的功能。常见的掩饰、隐瞒手段，因行为本身掩盖犯罪所得的来源，改变犯罪所得性质,行为的目的无疑是使犯罪所得合法化。而转移、转换行为之所以作为基本的洗钱手段，在于其具有使犯罪所得合法化的功能。如将犯罪所得转换成有价证券、贵重金属，财物形态发生变化。有些洗钱行为将转移、转换与掩饰、隐瞒交织，使得犯罪所得来源更难被追踪、调查。比如，跨境转移资产，利用离岸公司转款，有通过地下钱庄采取“对敲”方式转移，还有通过多人购买外汇转移，转移资产之中夹杂虚假手段，共同完成犯罪所得合法化。
犯罪所得合法化可以作为洗钱行为实质判定的依据。洗钱犯罪是掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质，也是犯罪所得合法化的过程，但犯罪所得合法化的表现缺乏一个实质判断标准。面对行为人对犯罪所得进行一些貌似日常处置的情形，司法实践有时会举棋不定。如上游犯罪行为人为自己提供银行账号接受和转移犯罪所得是否认定自洗钱行为？有观点认为，不应从行为对象系自己犯罪所得还是特定犯罪所得进行区分，应从行为的法益侵害性角度进行区分，即提供资金账户的行为是否使犯罪所得及其产生的收益形成合法外观，从而具体地阻碍了对犯罪所得及其产生的收益来源的认定。[5]还有观点认为，自洗钱行为人若只提供本人资金账户用于存放犯罪所得及其收益，而无进一步的资金流转行为，该行为并未切断犯罪所得与上游犯罪的关联，其性质属于上游犯罪完成后对违法所得进行事实上的控制、占有的自然延伸状态，而不能评价为掩饰、隐瞒行为，也就不能成立自洗钱犯罪。[6]两种说法表述不一，但内在一致。阻碍说从司法追诉角度阐述合法化的内涵；切断说则立足于犯罪所得合法化标准本身。两种观点一致认为对于上游犯罪行为人使用自己账号存放犯罪所得，而未使犯罪所得合法化的行为，不属于自洗钱行为。两种学说为其他类型洗钱行为的实质判定也提供了一个重要参考。相较而言，阻碍说更具合理性和操作性：一是更符合犯罪所得“表面合法化”的要求。犯罪所得的合法化只是“表面合法化”，无须国家管理部门的登记确认，只要达到能够掩饰、隐瞒犯罪所得来源的程度即可。掩饰、隐瞒形态包罗万象，从效果看，既可以切断来源，也可以隔离犯罪所得或者模糊犯罪所得性质等。而且阻碍说更具包容性，能够涵盖实际案例中的掩饰、隐瞒行为。且洗钱过程是犯罪所得“由黑变白”逐步演变的过程，切断说可理解为“白”的阶段，以“切断”为据，可能造成实践中对于单纯“存放”等前端洗钱行为的忽视，不利于对洗钱行为的规制。二是契合司法追诉的实际。从洗钱行为类型看，行为人无论使用隐瞒、掩饰手段改变犯罪权属、位置，还是多账户转移，“化整为零”逃避监管，抑或通过市场交易，转换犯罪所得物质形态，从刑事追诉的角度阐述，即实际阻碍司法机关对犯罪所得来源和性质的调查、发现和认定，以此为据，更有利于司法机关惩治洗钱犯罪。
由此可以得出，所有的洗钱行为都具有使犯罪所得表面合法化的功能，表面合法化的直观体现是阻碍犯罪所得被发现。实务中，行为人取得和控制犯罪所得后实施的存入银行账户、转账或者其他转移、转换行为并非都是洗钱行为，对于实质阻碍犯罪所得被调查发现的，才可以认定为洗钱行为。
（二）行为人洗钱主观故意的证明
2022年11月最高检发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例中“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”典型意义部分指出，要坚持主观因素与客观因素相统一的刑事责任评价原则，主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，客观上实施了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，同时符合主客观两方面要件的，应当承担责任。
关于洗钱犯罪主观故意的认定，2020年最高法、最高检、公安部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》第6条规定，“主观上认识到是刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，并实施该条第一款规定的洗钱行为的，可以认定其具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的目的，但有证据证明不是为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的除外”。按照洗钱犯罪非目的犯的通常说法，该条即可作为认定行为人洗钱故意的规则。对于该条的理解，有观点认为，该条证明方法更多适用于直接正犯（参与上游犯罪全过程行为人），在间接正犯（参与上游犯罪的其他间接正犯）上适用空间较小，[7]并提出可以从身份背景、对上游犯罪知悉程度及是否违反注意义务三个层面认定一般洗钱行为人的主观故意。笔者认为，上述规定适用于所有洗钱犯罪行为人，包括他洗钱行为人。洗钱犯罪非目的犯，对于洗钱故意的证明无须洗钱行为之外的其他行为表现予以证明，只需要按照“主观见之于客观，客观揭示印证主观”规则进行论证。一般而言，行为人洗钱故意的前提是行为人认识到行为对象是犯罪所得（自洗钱无须证明）。既然如此，从主客观相互印证的证明规则出发，行为人知道是犯罪所得，并实施了洗钱行为，能够印证其主观具有洗钱故意。
司法实践中总结的主观认定的经验法则并非是对上述认定规则的否定，有的仍是“主观见之于客观”证明规则的运用。有些经验判断，如以行为人身份背景判断洗钱故意等，这是运用经验法则间接证明其主观故意。而有些经验实则为掩饰、隐瞒洗钱手段的具体表现，直接反映行为人的主观故意。如上游犯罪行为人将犯罪所得存入银行账户，为规避银行客户身份识别、大额资金监管，采取他人代名或者多账户分散等方式存入。再如，行为人为逃避外汇管制通过地下钱庄“对敲”实现转移，或者多人多账户分散转移。这些违反金融外汇监管规定，隐瞒犯罪所得来源，或者让他人代持犯罪所得，都是掩饰、隐瞒与转移、转换行为的交织，其行为可以直接反映出其洗钱故意。
对于洗钱犯罪主观故意的认定，在基于基础事实推定的同时，还需要排除合理怀疑。一是排除上游犯罪范畴内的行为。虽说洗钱犯罪是上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪，但实践中仍需要结合犯罪所得去向、用途等综合判断其主观故意。如在非法集资案件中，行为人虚构交易、使用他人账号将集存于第三方资金平台的资金套出，如果行为人不能控制平台资金，则上述行为实为上游犯罪行为人取得资金的过程，仍归属于上游犯罪范畴评价。二是排除事后消费、使用。上游犯罪行为人取得或控制犯罪所得后，自行或者通过他人实施转账等处置犯罪及其收益的行为，并非都是洗钱，仍有一部分处置行为属于事后不可罚行为。[8]如上游犯罪行为人通过使用他人账号使得犯罪所得持有发生转移，但主观上并不是使犯罪所得合法化，而是为了消费方便。
三、实践争议问题评析——以理财投资型自洗钱为例
一般来讲，对于他人帮助上游犯罪行为人购买理财、股票，因他人代持改变了犯罪所得的持有人的行为，认定为洗钱犯罪争议不大。如2021年最高检发布的第一批惩治洗钱犯罪典型案例中“赵某洗钱案”，赵某在接受武某受贿的100万元后以本人名义购买理财产品，司法机关将其认定为洗钱犯罪。但对于上游犯罪行为人自己购买上述有价证券的行为是否属于自洗钱，实践争议很大。有观点认为，“用自己或者他人名义开设股票账户、理财账户，用赃款炒股、理财…都属于名为‘自用’，实为“漂白”的洗钱行为”。[9]也有观点认为，如从银行账户转移至期货保证金账户，或者从银行账户转换成房产，不宜将其作为自洗钱行为处理。[10]
笔者认为，将财产转化为有价证券既是一种基本的洗钱行为，也可视为一种日常投资行为。二者的根本区别仍是主客观是否具有使犯罪所得合法化的表现，反映在对犯罪所得的处置上，日常投资行为注重犯罪所得本身价值，而洗钱则侧重于犯罪所得的流通交换。将单一的购买理财产品、股票行为认定为自洗钱尚不充分。一是客观行为尚未表现出使犯罪所得表面合法化的状态。将财产转化为有价证券是基本的洗钱行为，行为人以自己名义购买理财产品，将犯罪所得转换成有价证券，犯罪所得形态有所转化，但并非就此可以认定为洗钱行为。认定为洗钱行为一般要求达到犯罪所得合法化的效果，即是否阻碍和规避了司法机关对犯罪所得来源的调查和发现，使得犯罪所得以一种“表面的合法化”形态呈现。如果赃款从表面上一直处于上游犯罪行为所有权之下，从未脱离其控制范围，即使发生状态变化，仍很难切断其与上游犯罪行为的联系，达到“表面合法化”的效果。[11]二是难以推定其主观洗钱故意。因为没有达到实质阻碍犯罪所得被调查、发现的效果，很难推定其主观洗钱故意。实际生活中，购买理财产品、股票、期货已经成为一般民众随手可做的投资经营方式，银行、证券等金融机构对一般客户也没有设置资金来源合法确认程序，行为人也不会实施其他掩盖、隐瞒行为，仅以将犯罪所得购买理财产品推定其具有洗钱故意，有违一般认识。
作为一个基本的洗钱手段，当然也不能将上述行为一概排除在洗钱行为之外。洗钱犯罪无疑具有复杂性，一般表现为犯罪所得的投置、离析和融合过程，可以将上述行为作为洗钱系列过程的一个阶段，并结合手段行为表现来分析认定。如上游犯罪行为人多次购买理财产品、股票，赎回后在不同账户间转移，其主要利用犯罪所得进行流通，行为本质是转移犯罪所得，掩饰犯罪所得的来源。购买后提现赎回，切断了资金的来源，也可以认定为洗钱行为。购买理财、股票与使用他人账号存入、转账等交织使用等等，足以认定是系列洗钱行为的一环。
[编辑：耿阁]
【注释】
孙静松，安徽省人民检察院三级高级检察官；
冯伟，安徽省九城坂人民检察院检察长、三级高级检察官。
[1][2] 参见黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023年第3期。
[3] 参见刘为波：《关于审理洗钱等刑事案件的解释的理解与适用》，载《人民司法》2009年第23期。
[4] 罗曦：《关于最高人民检察院、中国人民银行联合发布惩治洗钱犯罪典型案例的解读》，载《人民检察》2021年第20期。
[5] 参见陈宏：《“自洗钱”犯罪的司法认定》，载《人民检察》2021年第16期。
[6] 参见卫磊：《刑法修正案（十一）对洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期。
[7] 参见陈宏：《“自洗钱”犯罪的司法认定》，载《人民检察》2021年第16期。
[8] 参见贝金欣、王拓：《最高人民检察院第二批惩治洗钱犯罪典型案例解读》，载《人民检察》2022年第23期。
[9] 黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023年第3期。
[10][11] 参见罗曦、陈晨：《洗钱罪司法实务疑难问题探讨》，载《人民检察》2022年第18期。
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