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【202408054】先行羁押期限折抵刑期难点研究
文/吴飞飞
作者单位：最高人民检察院
摘要：
刑事诉讼过程中的先行羁押与犯罪嫌疑人人权保障之间存在一定张力，可以通过刑期折抵更好弥合二者之间的关系。从应然角度，先行羁押期限应当折抵缓刑考验期。行为人实施数个犯罪行为的，只要在先行羁押的案件没有法律意义上结案的情况下，又发现了新的罪行的，先行羁押期限即可以折抵最终判决认定的执行刑期。因吸收原则而被吸收犯罪先行羁押的期限也应当折抵刑期。有期徒刑减刑后实际执行的刑期应当包含先行羁押的期限。在刑事执行过程中，应当追求刑罚适用的实质合理，依法充分保障罪犯合法权益。
期刊栏目：实务研究 关键词：先行羁押 折抵刑期 缓刑 数罪 人权保障
先行羁押，亦即审前羁押、未决羁押，是出于追诉犯罪和维护社会公共安全的需要而设立的刑事强制措施。但在以保障人权、践行无罪推定、认同一事不二罚为原则的现代刑事司法领域，先行羁押制度不可避免地与犯罪嫌疑人人权保障之间存在一定张力，其正当性受到质疑和挑战。“如果说在宣告无罪后只是因为危险性而关押一个人是违宪地触犯自由，那么因为无罪推定的原则，在审前只是因为危险性而关押一个人同样没有正当理由”。[1]如于科刑裁判确定后，将羁押之事实置诸不顾，无异将刑罚予以加重，未免侵害人权，为保障受刑人之权利起见，法律上乃有未决羁押日数折抵刑期之规定。[2]对于刑期折抵，各国刑法一般都有规定。刑期折抵制度弥补了先行羁押措施剥夺犯罪嫌疑人人身自由的风险和弊端，较好地实现了程序法和实体法之间的衔接，在不得不承认先行羁押措施有其存在之必要的情况下，刑期折抵则进一步明确了先行羁押措施存在的可行性。[3]怎样通过折抵刑期的方式对已被剥夺的人身自由权利进行救济，更好体现对犯罪嫌疑人人权之保障，值得理论和实务部门高度重视和认真研究。
一、先行羁押期限应折抵缓刑考验期
实践中，基于拘留、逮捕等强制措施在司法办案中仍占有一定比例，[4]且近年来我国犯罪结构呈现重罪案件减少，轻罪案件上升的趋势，对于被适用缓刑的罪犯，如何处理先行羁押期限的问题具有很强的理论和现实意义。就此问题，理论和实际操作层面争论颇多。
【案例一】被告人赵某等16人自2014年起，通过某不具备资质的公司，向社会公众公开宣传投资项目并承诺还本付息，涉嫌非法吸收公众存款罪。其中赵某于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，后于2019年12月2日被取保候审，2020年12月2日被监视居住。2020年12月25日，北京市朝阳区法院经审理认定赵某构成非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑二年七个月，缓刑二年七个月。2021年4月16日，北京市第三中级法院经二审审理，维持了对赵某的判决。朝阳区法院将赵某交付北京市丰台区司法局执行社区矫正，执行期限自2021年4月16日起至2023年11月15日止。
该案的争议焦点在于，对赵某先行羁押期限是否应当进行折抵，赵某是否需要接受社区矫正。
第一种意见认为，按照刑法第73条第3款规定，缓刑考验期从判决确定之日起计算。该案于2021年4月16日确定了二年七个月的缓刑考验期，那么赵某就应当自该日起接受为期二年七个月的考验即接受社区矫正。第二种意见认为，该案中赵某已经被先行羁押二年七个月，如果继续要求其执行二年七个月的缓刑明显不公平，应将先行羁押的二年七个月期限直接折抵缓刑考验期，折抵之后赵某无须接受社区矫正。第三种意见认为，要求赵某继续执行缓刑确有不公，但将先行羁押期限直接折抵缓刑考验期并无依据，应将赵某先行羁押期限折抵原判刑期，折抵之后原判刑期为零，相当于刑罚已经执行完毕，进而没有缓刑考验的基础，因此无须接受社区矫正。
笔者随机在中国裁判文书网上搜索被宣告缓刑的案例，几乎没有案例对折抵问题作出明确规定，无论罪犯是否被先行羁押，在判决结论部分均格式化地表述为“缓刑考验期限从判决确定之日起计算”。判决对宣告缓刑案件中先行羁押问题的忽视，主要缘于没有直接的法律依据，也与罪犯本人的无意甚或无力伸张有关，因为从逻辑上而言，对罪犯适用缓刑当然比判处实刑更为有利。从罪犯角度而言，先行羁押的期限是否折抵缓刑考验期似乎无须“纠缠”，部分罪犯甚至担心过度纠缠可能被认为认罪态度不好而被撤销缓刑执行实刑。但是，就法律意义上而论，是否折抵以及如何折抵却有很重大的现实意义，包括是否构成累犯，对罪犯执行缓刑考验期的长短，以及刑罚处罚的均衡等定罪量刑问题。综合罪责刑相适应等刑法基本原则，考虑到对罪犯依法公正处罚的目标，笔者对上述三种观点进行如下分析：
关于第一种意见不考虑罪犯先行羁押的事实，直接按照判决认定的考验期限予以执行是目前法院裁判的通常做法，也是从形式逻辑可以当然推衍出的结论，因为根据刑法第44条和第47条的规定，只有在“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，而缓刑是对罪犯有条件地不执行所判决刑罚的制度。这个考验期限不是刑罚执行期限，判决确定以前先行羁押的，不能折抵缓刑考验期。但是这种结论在理论和实践中存在的问题最大，如将使收监执行制度失去意义；导致先行羁押制度丧失正当性基础；导致轻重颠倒，背离公平正义基本理念，等等。
关于第三种意见认为应当将先行羁押期限折抵原判刑期，该案中原判刑期已经折抵完毕，作为附条件暂缓执行的标的已然不存在，所以无须再执行缓刑。这种观点对于刚好折抵完原判刑期时，在缓刑考验期不再执行的最终结果上是一致的，但对于如果折抵不完原判刑期时该如何处理并没有提出更好的解决办法。有学者提出，在折抵后，依照剩余刑期，结合罪犯人身危险性、矫正难易程度等因素，根据刑法第73条的规定确定缓刑考验期。[5]这种将缓刑考验期的确定以折抵后的刑期而不是根据犯罪行为应当判处的刑期为标准的做法与缓刑的制度功能不符。缓刑及其考验期的长短应当以原判刑期为准，一般认为应当适当长于原判刑期，才能实现缓刑的制度功能，反之，如果以折抵扣减后的刑期为基础，则由于案件情况不同，先行羁押的期限也存在多种可能性，折抵扣减后的刑期可能与原判刑期相差较大，缓刑考验期限可能无法实现对罪犯进行考察的功能。
笔者初步赞成应当折抵的观点，但是并不赞同前文第二种意见提出的“一比一”折抵，而是应当以羁押一日折抵缓刑考验期二日更为适宜。具体理由如下：
首先，从先行羁押可以折抵刑期的角度而言，主要是因为先行羁押等剥夺人身自由的期间与刑罚的执行具有近似性或者说“等值性”，二者在约束自由所造成的痛苦上本质是一致的。[6]这种“等值性”是将二者进行折抵的基本前提。先行羁押是剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而管制则是限制人身自由，为了追求“等值性”，刑法规定了羁押一日折抵管制二日。而根据刑法第38条、第39条、第72条和第75条之规定，缓刑和管制在应当遵守的义务、可能被判处禁止令以及需要接受社区矫正等方面具有很强的“等值性”，所以，缓刑考验期折抵的标准也应当参照管制的标准执行。
有学者从缓刑考验期与管制的性质不同这一角度反对直接折抵。理由在于，缓刑制度规定于我国刑法第四章“刑罚的具体运用”而非第三章“刑罚”，因此，缓刑从性质上讲并不是刑罚的种类而是刑罚的执行方式。而审前羁押之所以可以与管制、拘役和有期徒刑刑期进行折抵，表面上看是因为二者在表现形式上都是对人身自由的限制或者剥夺，根源则在于二者都是对行为人施加的负担或者惩罚，前者是审前的预防性惩罚，后者是审后的制裁性惩罚。因此虽然缓刑与管制均需要接受社区矫正，但缓刑社区矫正属于对原判刑罚的考验，而管制社区矫正则是对管制刑罚的具体执行，这种性质的差异决定了缓刑考验期与审前羁押期限无法直接进行折抵。[7]诚然，缓刑考验期和管制在法律属性上是不同的，但是对罪犯适用缓刑，既有考察目的，也有惩罚意图，缓刑考验期内的罪犯没有被监禁不等于没有被强制，更不意味着其没有遭受惩罚。缓刑考验期不是刑种，但不意味着被执行人因此遭受的强制程度就比刑罚低。[8]尤其是，主张直接折抵也不是抹杀二者本质的不同，更不是认为二者性质同一，只是从法律适用效果以及对罪犯权益保障的角度来考虑，这种折抵结果更为适当。
也有学者从缓刑考验期的制度功能入手，认为不应折抵考验期。考验期的主要功用在于对罪犯行为的矫正与监督，通过社会力量使罪犯的人身危险性降低。折抵考验期，弱化了缓刑制度的教育、改造、再社会化的机能而不符合缓刑制度的立法精神。[9]其实，缓刑作为一种附条件不执行原判刑罚的制度，设定考验期固然是为了对罪犯进行考察，只有在经得住考察而没有违反相关禁止性规定的前提下，原判刑罚才不再执行。但是，对罪犯判处刑罚的功能也同样包含着教育感化等特殊预防目的，而刑法并没有因为刑期被折抵，刑罚特殊预防功能无法实现（至少判决确定时设定的预防功能没有全部实现）而禁止折抵。我国台湾地区在修订“刑法”时也把保安处分考虑在刑期折抵之中：羁押之日数，无前项刑罚可抵，如经宣告拘束人身自由之保安处分者，得以一日抵保安处分一日。[10]显然，此时对罪犯人权保障的目的是要优先考虑的，将先行羁押期限折抵缓刑考验期也就不存在障碍了。
还有学者认为直接折抵可能导致重复折抵，出现“矫枉过正”，严重损害刑罚功能，甚至有放纵犯罪之嫌。[11]这就涉及对最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》的理解。该批复规定，根据刑法第77条的规定，对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。应当说，这个批复解决了被撤销缓刑罪犯的刑期折抵问题，至少在目前法律规定范围内，有一定的指导意义，但是也带来一定的问题，有的罪犯可能通过违法方式被收监执行而实现刑满释放之效果。如果按照本文观点，将先行羁押期限与缓刑考验期进行折抵后，即不必再在撤销缓刑后折抵刑期，对罪犯的先行羁押期限进行一次折抵即可，可防止出现重复折抵的情况。
这里需要强调的是，尽管对于案例一，选择“一比一”折抵还是“一比二”折抵并无区别，但是在“一比一”折抵无法完全抵扣的情况下，就需要考虑折抵比例问题了。当然，如果出现折抵的期限长于缓刑考验期的情况时，也不应当进行国家赔偿，毕竟这里的折抵实质上是从保障罪犯权益的角度，最大化消解办案过程中不得已采取的羁押措施给罪犯造成不利后果的考量。
二、犯罪嫌疑人犯有数罪时羁押期限折抵问题
在犯罪嫌疑人实施数个违法犯罪行为时，对不同违法犯罪行为分别采取了拘留等羁押措施，是否应当予以折抵刑期以及如何折抵，也是需要认真思考的问题。
【案例二】2007年3月17日，犯罪嫌疑人徐某因涉嫌强迫卖淫罪被刑事拘留，同年4月21日被变更为取保候审。2007年5月6日徐某又因涉嫌参与一起抢劫犯罪被刑事拘留，经侦查，抢劫事实不成立。5月30日徐某因涉嫌强迫卖淫罪被批准逮捕，2007年5月31日被执行逮捕。2007年8月28日，某县法院作出一审判决，以强迫卖淫罪判处徐某有期徒刑七年。在计算刑期时，判决将该犯因涉嫌强迫卖淫罪在2007年3月17日至变更为取保候审期间羁押的34天以及因涉嫌强迫卖淫罪被执行逮捕的2007年5月31日至判决执行之日期间羁押的期限折抵了刑期，最终确定的刑期为2007年5月31日起至2014年4月26日止。[12]
由于该案中存在因涉嫌不同罪名而被先行羁押的情形，对各先行羁押期限是否折抵、如何折抵刑期存在不同意见。一种意见认为，应当采“同一行为”说。如该案中，法院认为，2007年5月6日至5月30日间先行羁押是基于徐某涉嫌的抢劫行为，与最终判定的强迫卖淫行为不属于“同一行为”，故不应当折抵刑期。我国台湾地区实务部门也采此说，认为羁押折抵，原为受刑人之利益而设，合法之羁押固应折抵，而不合法之羁押，尤有救济之必要也，唯必须系本裁判案件所为之羁押，始得折抵本裁判所宣告之刑，若因他案所为之羁押，自有他案裁判之刑，足资折抵，不容牵混。依判例见解，认为这种裁判确定前羁押的日数，系指因本案而受羁押的日数而言，故若因他案而羁押，或属他案的执行刑期或矫正处分者，则不得折抵本案的徒刑。[13]
还有一种意见认为，他案的先行羁押期限也应当折抵本案的刑期。一人犯数罪，其中一罪先受羁押，以后发觉另一罪，因被告人已在他案受羁押遂未重复羁押，设先受羁押之他案最后被判无罪，如不许折抵本案之刑罚，将使被告人蒙受不利，即使可提出冤狱之声请，但不如令其折抵本案之刑期，对被告人有利，是以为考虑被告人人权之保障，应许他案所受羁押折抵本案之刑期为妥。对于非羁押原因之其他案件，既然已经从事侦查或审判，自然发生与有羁押原因之案件相同之效果，因此，该羁押日数对于他案，亦应能发生折抵之效果，始为合理。[14]
对此问题，应当从三个维度思考：一是他案先行羁押期限是否应该折抵本案刑期；二是两个案件之间需要具备什么关系方可折抵刑期；三是如何折抵本案刑期，即只折抵新罪发生以来被先行羁押的期限，还是只要先行羁押的期限都要在新罪刑期中予以折抵。
关于第一个问题，笔者赞同应当折抵的观点。如案例二中，犯罪嫌疑人因为涉嫌抢劫罪被刑事拘留，尽管最终抢劫罪不成立，但其被羁押的事实已经产生，犯罪嫌疑人事实上已经被剥夺一定期限的人身自由。有学者认为，此时对犯罪嫌疑人被先行羁押的期限不予折抵，可以让其主张国家赔偿。但是无论多少数额的金钱与犯罪嫌疑人的人身自由相比都不可同日而语。换句话说，此时对犯罪嫌疑人先行羁押的期限以折抵即将被剥夺人身自由的徒刑更有利于犯罪嫌疑人，也能更好地保障其人权以及更及时“补救受刑人在人权上所受到的合法性侵害”。[15]
关于第二个问题，对于先行羁押的甲罪和折抵刑期的乙罪之间需要具备什么样的关系才能将二者予以折抵。有学者提出了“密切关联性”的标准，认为被先行羁押的案件与所判刑罚的案件有密切关联性，则可以折抵刑期。这个关联性体现在：被强制剥夺或限制人身自由的事实理由与被处罚的犯罪行为系同一行为；或虽不属同一行为，但与被处罚的犯罪行为有一定联系。被强制剥夺或限制人身自由期间，通过侦查或出于其他原因，发现了与作为被强制剥夺或限制人身自由的事实理由的行为不一样的其他罪行，且该罪行被依法追诉并被判处某些法定刑罚，则此种情况下的被强制剥夺或限制人身自由的时间，同样应当折抵刑期。[16]有学者为了进一步判断关联性，提出“诉讼保障”标准，认为先行羁押实现了对被判处刑罚的犯罪行为的刑事诉讼（侦查、审查起诉及审判）保障功能，则先行羁押期限应当折抵刑期。笔者认为，从更好保障犯罪嫌疑人权利的角度而言，似乎不应在先行羁押的案件和折抵刑期的案件之间设定更多的条件或障碍。只要先行羁押的案件尚在办理中，没有法律意义上结案的情况下，又发现了新的罪行，即具备了折抵刑期的前提条件。如果以“诉讼保障”为条件，则人为限定了折抵的范围，如案例二中，很难判定已不成立的抢劫事实以及对抢劫事实采取的羁押措施对强迫卖淫罪的侦破发挥了保障作用。
关于第三个问题，折抵的数量如何把握，大陆学者几乎没有讨论，我国台湾地区理论和实务部门存在不同观点。应从因本案（羁押原因）开始羁押时起算抑或从检察官或法院已经开始对于非羁押原因之他案从事侦查或审判时起算？1942年院字第2385号解释明显采后者，即如因子案而受羁押后之某日，检察官或法院已经开始对于非羁押原因之他案件从事侦查或审判时，则从该日起之羁押日数得折抵他案（无羁押原因）之刑期。而二者以何者为妥？若从“刑法”第46条规定内容以观，或以前者较为符合该条意旨。[17]笔者认为，自始折抵更符合刑期折抵制度保障犯罪嫌疑人人权的初衷。如果仅以新罪发生后被羁押的期限折抵刑期，则之前已被羁押的期限无从折抵，于犯罪嫌疑人不利。
此外，犯罪嫌疑人犯有数罪时的刑期折抵还存在一个问题，数罪并罚时，被吸收的犯罪存在先行羁押情形的，如有期徒刑吸收拘役，拘役犯罪的先行羁押期限是否应该在并罚后的刑期中扣除？
【案例三】2015年4月，陶某在某市A区盗窃他人黄金戒指，因涉嫌盗窃罪于2015年6月18日被刑事拘留，同月25日被取保候审。2016年1月至3月，陶某又在某市A区、B区盗窃他人手机等物，因涉嫌盗窃罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕，2016年5月25日被某市B区法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。陶某在服刑期间，因2015年4月盗窃他人黄金戒指的事实，于2016年7月21日被某市A区法院判处拘役三个月，并处罚金人民币2000元，与原判刑期并罚，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币7000元。
该案争议焦点在于，陶某于2015年6月被刑事拘留的8日是否应当折抵有期徒刑刑期8日。笔者认为，该案中拘役刑漏罪中陶某被先行拘留的8日应当折抵有期徒刑刑期8日。下面结合主张不予折抵的相关理由进行论证：
有学者认为，有期徒刑和拘役并罚时，拘役刑期没有增加有期徒刑刑期，其先行羁押的期限却要在有期徒刑刑期内折抵，对犯罪分子的处罚显得过宽，这既不符合罪责刑相适应原则，还会在社会上产生不良的导向作用和负面影响。[18]固然，根据法律规定，有期徒刑与拘役并罚时采取的是吸收原则，即拘役被有期徒刑所吸收，不再执行拘役刑罚。这是从两种刑罚的执行内容和执行刑罚的效果方面综合考虑的。但是这并不意味着应当判处拘役的犯罪被先行羁押的期限也一并被吸收，这既没有法律规定，也不符合对罪犯人权的保障。反之，如果此时对被先行羁押的期限不予折抵，那罪犯被剥夺的人身自由应该如何补救呢？为了在一定程度上防止先行羁押措施的滥用和弥补其正当性之不足以体现现代刑法的时代精神，兼顾和平衡先行羁押的功利性需要与公民人身权利保护的现实要求，避免“一事二罚”，需对因先行羁押客观上造成的人身自由损害予以救济。正基于此，包括中国在内的世界各国刑事法律乃至宪法都规定了以刑期折抵和国家刑事赔偿两种基本形式为主的救济方式。具体而言，对于先行羁押，若被告人最终经审理被确认无罪的，则属于错误羁押，此时应依国家赔偿法给予其国家刑事赔偿；若被告人最终经审理被判处刑罚且为有期自由刑的，则其先行被羁押的期限应折抵判决中所确定的刑期。[19]也就是说，在出现罪犯被先行羁押的情况下，只有两种补救措施可以选择，一是进行国家赔偿，二是折抵应当执行的刑期。而按照不予折抵刑期的观点，此时不符合申请国家赔偿的条件，又不予考虑折抵刑期，显然对罪犯是不利的。
还有学者认为，关于有期徒刑、拘役刑期折抵的法律，规定在刑法第44条、第47条之中，刑期均为“从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”按照刑法第69条第2款的规定，“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，一个拘役刑期和一个有期徒刑刑期合并执行时，法律规定仅仅是执行了有期徒刑的结果。对于拘役没有执行的刑期，不再予以执行。这是法律对于司法实践中执行方式基本一样的拘役与有期徒刑并罚时的特殊规定，是按照法律规定免除执行，并不是对拘役已经执行。而刑法第44条规定，“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这是拘役被执行时的折抵方法，对于上述按照法律规定予以免除，没有执行拘役的情形，是不存在刑期折抵条件的。[20]笔者认为，这种观点除了满足法律规定用语形式推衍逻辑外，并无实意——对拘役犯罪先行羁押的期限予以折抵当然不是认为拘役已经执行。
三、刑法第78条中“实际执行的刑期”应包含先行羁押期限
刑法第78条规定，减刑以后实际执行的刑期不能少于下列刑期：判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一。这里的“实际执行的刑期”是应当从羁押之日开始起算，还是罪犯被交付执行后在监狱等监管场所实际关押的期限，法律和司法解释并没有明确，而不同期限的计算直接影响罪犯实际在监狱关押的时间。
【案例四】罪犯黄某丹，2001年7月出生。2018年11月26日因犯盗窃罪被法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元。刑期自2018年3月18日起至2020年9月17日止。2019年4月23日交付某省未成年犯管教所执行。2020年5月18日，某省未成年犯管教所认为该犯系未成年罪犯，判决生效后剩余刑期不满二年，服刑期间确有悔改表现，于2019年12月24日获得表扬一次，且2020年5月18日报请时实际执行刑期已过原判刑期二分之一，拟对该罪犯提请减去剩余刑期。[21]
对于该案中，是否将先行羁押期限予以折抵“实际执行的刑期”存在两种意见：第一种意见认为，根据刑法第47条规定，“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，故在计算罪犯实际执行刑期时应当对罪犯先行羁押的期限予以折抵。该犯自2018年3月18日被羁押时起至2019年4月23日生效判决入监期间的时间应计算在实际执行刑期内，在2020年5月18日对该犯报请减刑时，其实际执行刑期已经超过原判刑期的二分之一。第二种意见认为，刑法中写明实际执行日期是有目的的，实际执行日期与执行日期是有区别的。罪犯的实际执行只能从罪犯实际送交刑罚执行机关之日起计算，对先行羁押的期限不应折抵。该犯实际执行日期应以2019年4月23日入监之日起计算，故在2020年5月18日对该犯报请减去余刑时，其实际执行的刑期少于原判刑期的二分之一。
主张第二种意见的主要理由有两点：一是从文理解释的角度，法律条文采用了“实际执行的刑期”，这里的“实际”强调的是一种确定的、真实的状态。实际执行的刑期，应是原判决发生法律效力，将判决交付执行后罪犯实际服刑改造的期间。判决宣告以前先行羁押的期限，不能计算在实际执行的刑期以内。因为先行羁押的期限虽然可以折抵刑期，但毕竟不是实际执行的刑期。[22]不可否认，刑法条文的确表述为实际执行的刑期，仅仅从字面而言，这里的“实际”固然是指真正在监狱“执行”的期间。但是，先行羁押与在监狱服刑都是剥夺罪犯的人身自由，二者的执行方式和内容大致相当，尤其是在剥夺罪犯人身自由这个意义上是完全一致的，这也是刑法规定可以折抵的基础。也正因为考虑到先行羁押与被折抵刑期质的规定性上的一致性，刑法才规定对于同样剥夺罪犯人身自由的有期徒刑、拘役采取一比一的比例折抵，而对于限制罪犯人身自由的管制则采取一比二的比例折抵。因此，从先行羁押与所折抵刑期之间的“等值性”这一逻辑前提出发，将先行羁押期限计算到实际执行的刑期之中是当然结论，尤其是从保障法院裁判的严肃性和稳定性的角度，这里要求减刑实际执行一定期限是为了保证罪犯被实际羁押足够的时间，以体现对其所犯罪行应承担的必要惩罚，先行羁押也能够在一定程度上实现这一功能。
二是从体系解释的角度将无期徒刑和有期徒刑的相关规定进行类比，刑法第81条规定，“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果……”，无期徒刑不存在刑期折抵的问题，故“实际执行”的用语含义明显不包括先行羁押的期限。刑法的用语在同部法典中应具有相对相同的含义，既然无期徒刑减刑中实际执行刑期的概念不包括羁押期限，因而对有期徒刑减刑中实际执行刑期的概念理应作出同一解释，即也不包括羁押期限。[23]应当说，基于无期徒刑在理论上终身监禁的本质特征，刑法并没有规定先行羁押的期限折抵无期徒刑刑期，但是为了实现刑罚特殊预防的目的，鼓励罪犯积极改造，刑法规定了无期徒刑减刑制度。同时，为了体现刑罚之间的均衡，规定无期徒刑减刑后较长的实际执行刑期。从目前的法律规定，考虑到无期徒刑所涉罪行的严重性以及体现无期徒刑刑种的严厉性，笔者也不赞成将无期徒刑所涉犯罪先行羁押的期限折抵实际执行刑期。[24]但是，这无法推导出对有期徒刑的实际执行刑期也不予折抵的结论。尤其是从司法解释关于有期徒刑假释后实际执行的刑期计算更加可以印证这里的实际执行刑期需要折抵的结论。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第23条规定，“被判处有期徒刑的罪犯假释时，执行原判刑期二分之一的时间，应当从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。减刑和假释作为基于服刑罪犯确有悔改表现的一种奖励措施，应按照同一标准计算刑期。[25]
此外，有期徒刑减刑后实际执行刑期应当折抵先行羁押期限的主要考虑还包括：首先，主张折抵的核心考量在于保障人权。从法理上看，以罪犯身份在监狱或其他刑罚执行场所接受教育和改造，是刑罚目的和功能的实现方式；为配合刑事诉讼活动的顺利开展，以非罪犯的身份在看守所，仅是刑事诉讼不得已而为之的功利性目的的实现方式。这就意味着，因羁押及其刑期折抵而消灭判决中确定的全部或大部分刑期，而无法或难以实现判决意图实现的刑罚目的和功能；因尚没有被确定为犯罪就被强行剥夺全部人身自由权利而与无罪推定原则确立的宗旨相冲突。[26]审前羁押是为追诉犯罪所必需，但其“临时性”“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避；同时，若同一事实在审前和审后两次对罪犯人身自由予以剥夺或限制而不采取救济措施，则难免有“一事二罚”的嫌疑。[27]刑期折抵在性质上实为一种刑事实体救济方式，是针对先行羁押设置和适用的救济方式。
其次，如果不予折抵可能造成事实上的执行不公。如同样被判处十年有期徒刑的甲乙两个罪犯，分别被先前羁押3年和1年后投监，则甲无论经过几次减刑，最终要实际执行8年（3年+5年）刑期才可出狱，而乙最终实际执行6年（1年+5年）刑期即可出狱。
再次，不能以司法解释中“判决执行之日”的界定推导出羁押期限不予折抵的结论。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第40条规定，“本规定所称‘判决执行之日’，是指罪犯实际交刑罚执行机关之日”。该条文中“判决执行之日”的规定不影响对刑法第78条“实际执行的刑期”的把握，尤其是根据刑法第47条，即使认为这里的实际执行要从判决执行之日起计算，也不妨碍判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最后，将先行羁押的期限折抵实际执行的刑期并不会影响罪犯服刑改造的效果。《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第6条规定了减刑起始时间，并且明确有期徒刑减刑的起始时间自判决执行之日起计算。这在一定意义上确保了罪犯在监狱服刑改造的基本时间，即无论如何折抵，罪犯投监后必须满足基本的服刑改造时间才能启动减刑程序。
犯罪嫌疑人、被告人在刑事侦查、审判以及执行过程中处于被动和相对弱势地位，面对强大的国家机器，其在不同刑事程序阶段的合法权益易受到侵害，因此，法律专门规定了无罪推定、存疑时有利于被告人等原则。在全部刑事司法程序中，罪犯更加关注被判处多少刑罚以及执行多长刑期，至于所实施的行为会被认定为何罪，是想象竞合犯、牵连犯还是数罪并罚并不是其关注重点。毕竟，在监狱多关押一天都是对其人身自由的剥夺。基于此，作为执法司法人员，更应当从实质上关注和重点保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益——在法律明确规定的情况下严格依法适用；在严格依照法律规定的形式逻辑判断出现价值冲突而得出不同结论时，应当采用对罪犯最为有利的结论；在法律没有明确规定的情况下，依照现有规定以及相关法律适用原理，推导出对罪犯最有利的处理结论，以一种追求实质合理性的目标，依法充分保障罪犯合法权益。
[编辑：姜梦]
【注释】
*最高人民检察院二级高级检察官、法学博士。
[1][美]爱伦·豪切斯·斯黛丽、南希·弗兰克著：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。
[2]参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，台北五南图书出版公司1986年版，第539页。
[3]参见姜瀛：《论刑期折抵的制度逻辑与价值构造》，载《江西警官学院学报》2013年第3期。
[4]近年来，检察机关主动适应变化，合理降低诉前羁押率，加强、规范羁押必要性审查，取得良好效果。诉前羁押率从2012年的69.7%下降到2022年的28.3%。转引自刘福谦：《持续推进非羁押诉讼助力法治现代化》，载《检察日报》2022年11月12日，第3版。
[5]参见台培森、刘子晨：《论缓刑中的刑期折抵》，载《潍坊学院学报》2020年第3期。
[6]参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第443~444页。
[7]参见黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第396页；周东瑞、杜开林：《略论缓刑考验期的折抵》，载《人民司法·应用》2009年第21期。
[8]参见台培森：《缓刑中的刑期与羁押期倒挂现象研究》，载《中国检察官》2020年第20期。
[9]参见姜瀛：《论刑期折抵的制度逻辑与价值构造》，载《江西警官学院学报》2013年第3期。
[10]我国台湾地区“刑法”的立法理由是，经宣告拘束人身自由之保安处分者（例如强制工作），受处分人亦失去其自由，在性质上与刑罚相近，如于执行前曾受羁押，而无刑罚可抵者，显于受处分人不利，特增订第二项，俾使羁押之日数亦得折抵保安处分之日数，以保障受处分人之权益，并解决实务上之困扰。参见林钰雄著：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第504页。
[11]参见杨梦峰：《先行羁押期限是否应折抵缓刑刑期》，载《中国检察官》2021年第22期。
[12]参见陈荣鹏：《刑期折抵标准的反思与重构》，载《山西省政法管理干部学院学报》2012年第3期。
[13]参见林山田著：《刑法通论（下）》，北京大学出版社2012年版，第369页。
[14]参见陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第506页。
[15]有学者认为，刑期折抵制度就是实现人权保障功能的方式之一，表现在人权保障的专门性、制度性、正当救济性和国际性等方面。参见石经海：《刑期折抵立法比较研究》，载《环球法律评论》2008年第2期。
[16]参见石经海：《论刑期折抵的若干问题》，载《法律科学》2004年第6期。
[17]参见陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第506页。
[18]参见顾顺生：《拘役刑漏罪先行羁押期限不应折抵有期徒刑刑期》，载《中国检察官》2016年第20期。
[19]参见袁登明：《刑事羁押折抵刑期问题研究》，载《法律适用》2012年第7期。
[20]参见张琰成：《有期徒刑与拘役并罚时的刑期折抵》，载《人民法院报》2020年6月18日，第6版。
[21]参见张璋、陈北京：《刑罚变更中实际执行刑期的认定》，载《中国检察官》2020年第22期。
[22]参见张明楷著：《刑法学（上册）》，法律出版社2016年版，第623~624页。
[23]参见张璋、陈北京：《刑罚变更中实际执行刑期的认定》，载《中国检察官》2020年第22期。
[24]事实上，无期徒刑减刑时实际执行的刑期是否折抵先行羁押的期限并不是毫无争论，尤其是最高人民法院的批复也曾对该折抵问题予以肯定。参见周鑫、石经海：《死缓、无期徒刑缘何不能刑期折抵》，载《海峡法学》2017年第4期。
[25]最高人民检察院第四十九批指导性案例（假释监督主题）“罪犯邹某某假释监督案”（检例第198号）明确了适用假释过程中，被判处有期徒刑的罪犯“执行原判刑期二分之一以上”的期限，包括罪犯在监狱中服刑刑期和罪犯判决执行前先行羁押期限。
[26]参见石经海：《刑期折抵立法比较研究》，载《环球法律评论》2008年第2期。
[27]参见石经海：《刑期折抵的理论定位》，载《现代法学》2008年第2期。
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