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【202408049】恐怖活动犯罪认定的合理边界
文/许永强；王宏平
作者单位：最高人民检察院第二检察厅 北京市人民检察院第二分院第二检察部
摘要：
反恐怖主义法是我国反恐怖领域的一部专门性法律，对于有效打击恐怖活动犯罪、维护社会安全稳定发挥了重要作用。但对于恐怖活动犯罪的界定，特别是在恐怖活动行政违法与刑事犯罪衔接方面不够清晰，情节轻微的恐怖活动犯罪与行政违法行为之间界限不明，在司法实践中出现部分非暴力涉恐活动入罪圈过大、同类案件不同处理等问题。保持反恐怖主义法与刑法界定恐怖活动犯罪圈的一致性，适当限缩部分恐怖活动抽象危险犯的成立范围，明确反恐怖主义法有关情节轻微的具体情形，形成定性与定量相结合的刑事评价标准，才能更加精准有效打击恐怖活动犯罪，维护社会安全稳定。
期刊栏目：实务研究 关键词：恐怖活动 行政违法 犯罪圈 合理边界 轻罪治理
2016年1月1日起施行的反恐怖主义法是我国反恐怖领域的一部专门性法律，而刑法是定罪量刑的基本法，刑法中规定的恐怖活动犯罪条款是贯彻落实反恐怖主义法的基础和保障。作为反恐怖主义法律体系中的两部重要法律，刑法是保障法、反恐怖主义法是专门法，二者在内容上应当具有协调性、一致性。然而，仔细审视反恐怖主义法与刑法的相关规定不难发现，二者在立法衔接上存在不足之处，突出表现在：反恐怖主义法规定的情节轻微恐怖活动违法行为与刑法规定的恐怖活动犯罪之间的界限不够清晰，甚至存在一些冲突。这些立法衔接上的问题给司法办案带来一定困惑和障碍，迫切需要协调完善。
一、反恐怖主义法与刑法有关恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为之间界限不明晰
风险防控是制定法律规范的重要驱动。面对恐怖主义对国家安全造成的重大威胁以及给人类生存发展带来的严峻挑战，世界各国纷纷加强刑事立法，前置刑事法防控恐怖主义，我国也不例外。从1997年刑法首次明确增设“组织、领导、参加恐怖活动罪”以来，直至2015年反恐怖主义法出台，我国反恐怖主义刑事立法呈现在法网上由疏到密、在处罚上由宽到严、在程序上由普通转向特殊等趋势。[1]其中，刑法修正案（九）是反恐怖主义刑事实体立法的重大成果，大量增设了恐怖活动罪名，修改了部分罪名罪状，提高了部分罪名的法定刑，进一步严密了我国反恐怖主义刑事法网，加大了对恐怖活动的惩治力度。
刑法修正案（九）贯彻落实了鲜明的风险刑法理论，基于恐怖活动风险的不确定性和后果的严重危害性，对恐怖活动采取刑法介入早期化的方式，扩大恐怖活动犯罪圈，以加大对国家安全和公共安全的刑法保护力度。刑法介入的早期化主要体现在新增恐怖活动罪名上，并主要通过两种形式表现出来：一是处罚提前化，指将以前为预备犯、帮助犯的行为作为单独犯加以处罚，如刑法第120条之一规定的帮助恐怖活动罪、第120条之二规定的准备实施恐怖活动罪，以及第120条之三规定的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪。二是处罚扩张化，指改变原来结果犯或者情节犯的立法模式，将需要处罚的行为直接规定为行为犯，即抽象危险犯。如刑法第120条之四规定的利用极端主义破坏法律实施罪和第120条之五规定的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪。[2]
虽然这两种刑法介入早期化的形式有所不同，但本质上均是通过确立抽象危险犯的立法模式，将原来刑法分则未单独定罪的预备犯、帮助犯以及行政违法行为规定为独立的刑事犯罪。换言之，只要行为人具有帮助恐怖活动，准备实施恐怖活动，宣扬恐怖主义、极端主义，利用极端主义破坏法律实施，强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，无须考虑行为过程、行为后果等情节要素，即构成犯罪，均应受到刑法惩处。2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》亦遵循了抽象危险犯的立法思路，对帮助恐怖活动罪，准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪等5个罪名的追诉标准，仅规定了具体类型化的行为，没有对行为进行定量限制。可见，刑法修正案（九）及《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》对上述恐怖活动犯罪的入罪门槛设定得较低。
然而，反恐怖主义法第80条[3]规定，情节轻微，尚不构成犯罪的宣扬恐怖主义、极端主义等行为，由公安机关处10日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款；第81条[4]规定，情节轻微，尚不构成犯罪的利用极端主义破坏法律实施行为，由公安机关处5日以上15日以下拘留，可以并处1万元以下罚款。比较反恐怖主义法第80条、第81条与刑法第120条之一、之三、之四、之五的规定，不难发现，反恐怖主义法中情节轻微的帮助恐怖活动行为，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动行为，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志行为以及利用极端主义破坏法律实施行为，与刑法所规定的帮助恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪以及利用极端主义破坏法律实施罪所要求的构成要件并无二致，但处理方式截然不同，反恐怖主义法将情节轻微的这四种行为均认定为行政违法行为，而依据刑法所确立的抽象危险犯的立法模式，这四种行为均应视为刑事犯罪。亦即，这四种情节轻微的行为在反恐怖主义法上被视为行政违法行为，行为人应受到行政处罚，而在刑法上则可能构成犯罪并被追究刑事责任。
对于情节轻微的宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动行为，利用极端主义破坏法律实施行为，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志行为，帮助恐怖活动行为，是适用反恐怖主义法予以行政处罚，还是依照刑法规定予以入刑，给一线办案人员带来困惑。
二、恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限不清晰产生的问题
刑法通常采取“定性+定量”的模式，但刑法第120条之一至之五采取抽象危险犯的立法模式，突破了犯罪界定的一般模式，对相关恐怖活动犯罪只作定性不作定量限制。毋庸置疑，这种立法模式有利于加大对恐怖活动的打击力度，维持反恐高压态势。然而，在恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限不清晰的情况下，这种立法模式容易导致实践中出现执法司法裁量的随意性、标准不统一等问题：要么使刑法打击面过大，犯罪圈侵入行政法领域；要么使行政处罚肆意扩张，造成犯罪事实被非罪化处理的执法司法乱象。
（一）恐怖活动轻罪[5]犯罪圈的扩张
刑事政策决定了犯罪圈、刑罚圈的大小。犯罪圈太大或者太小均偏离宽严相济刑事政策的基本精神。[6]在刑法修正案（九）修订前后，有不少学者围绕对恐怖活动犯罪采取的抽象危险犯立法模式展开讨论，认为这种立法模式有扩张犯罪圈之嫌。有观点认为，在恐怖主义和极端主义的概念争议还很大的情况下，刑法修正案（九）将强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为，宣扬恐怖主义、极端主义的行为以及利用极端主义破坏法律实施的行为直接入刑，有过度犯罪化之嫌。[7]也有观点认为，刑法修正案（九）将利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的行为和以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的行为都纳入了刑法打击范围，从这些行为的立法表述来看，其犯罪圈极为广阔，且未在量上做情节严重之类的限制，这种具有过度犯罪化嫌疑的规定，容易给刑罚权的发动带来较大的随意性。[8]
在刑法和反恐怖主义法对恐怖活动规定存在冲突的情况下，情节轻微的恐怖活动是否构成犯罪成为执法者自由裁量的空间。受恐怖活动犯罪性质以及侦查机关追诉犯罪立场的影响，这种权力自由发挥的结果可能是犯罪边界的不当扩张，恐怖活动犯罪圈的不当扩大，对介于刑事犯罪与行政违法边缘的情节轻微恐怖活动以及恐怖活动轻罪而言，体现得尤为明显。恐怖活动犯罪具有鲜明的政治标签，这种政治标签不仅体现在恐怖主义均具有政治或者意识形态目的，更重要的是恐怖活动犯罪关系公共安全甚至国家安全，执法司法人员不得不积极审慎对待。面对处在犯罪与违法边缘的恐怖活动，对恐怖活动巨大危害的恐惧以及案件的政治标签推动着执法者选择最为严厉的制裁手段——刑事手段来制止此类恐怖活动，而非选择更为谦抑的行政处罚手段。
（二）同类案件不同处理
由于执法司法机关对宣扬恐怖主义、极端主义等恐怖活动犯罪的边界认识不同，司法实践中对此类案件的处理往往存在适用法律不统一、同类案件不同处理的现象。仍以常见的宣扬恐怖主义、极端主义案件为例，在互联网高度发达的当今社会，互联网领域成为宣扬恐怖主义、极端主义犯罪案件的高发区，社交平台成为传播涉恐音视频的主渠道，行为人主要通过网络社交软件下载、传播含有恐怖主义、极端主义内容的音视频，触犯宣扬恐怖主义、极端主义罪。从行为动机看，行为人多出于猎奇、刺激等目的，对传播相关涉恐音视频的危害性认识不深刻，绝大多数行为人没有特殊的政治目的或者极端主义背景，也没有因传播涉恐音视频而对恐怖主义、极端主义产生信仰。对于此类案件，如果行为人传播涉恐音视频数量及传播受众相对较少，其社会危害程度亦相对有限，即处于罪与非罪的边缘，执法者面临选择刑事手段或者行政手段来规制这一行为的难题。
目前，各地处理此类案件时把握尺度不一，对于相似情节的案件，有的地方作为刑事案件办理，有的地方作为行政违法案件办理。多数情况下，公安机关遵循恐怖活动犯罪的“严打”政策予以刑事化处理。如某地公安机关办理的毕某宣扬恐怖主义罪一案，毕某观看了一段涉恐视频，并一对一发送给他人，后被公安机关以宣扬恐怖主义、极端主义罪移送给检察机关审查起诉，后检察机关以犯罪情节较轻，危害性不大，对其作出相对不起诉处理。虽然检察机关对毕某作出相对不起诉处理，但其仍是“有罪之人”。学界对这种不论宣扬恐怖主义、极端主义行为情节轻重即作为犯罪处理的做法提出质疑。而对于同样的行为，一些地方公安机关仅予以行政处罚。
三、调整恐怖活动轻罪犯罪圈的具体建议
反恐怖主义法与刑法保持同一性是法秩序的内在要求。法秩序同一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果是刑法上的犯罪行为，就不能在反恐怖主义法上视为普通行政违法行为，反之亦然。反恐怖主义法与刑法保持一致性要求在确立恐怖活动犯罪范围上相一致。因此，必须明确恐怖活动行政违法与刑事犯罪的界限，让属于刑事犯罪的行为归刑法处置，让属于行政违法的行为归反恐怖主义法处置。
（一）恐怖活动轻罪犯罪圈的适当限缩
事实上，对于恐怖活动犯罪的入罪标准，一些学者呼吁进行适当限缩。“刑法作为控制社会的手段，应当以补充性、谦抑性、不完全性为支撑，只能在万不得已的情况下才能适用，否则就会发生寒蝉效应……”[9]“从不宜大范围降低乃至取消入罪标准以及避免刑法过于侵入行政法等非刑事法领域考虑，对实行犯罪化的行政违法行为的范围应严格控制，大体上限于那些侵犯公民人身与财产权利、危害公民切身利益的行为，而对于那些所谓扰乱秩序、危害公共利益的行为，尽管不能完全否定实行犯罪化的必要性，但应当慎之又慎。”[10]
反恐怖主义法作为紧随刑法修正案（九）出台的法律，其第80条、第81条与刑法修正案（九）的规定存在一定冲突，或许是刑法修正案（九）对新增恐怖活动犯罪采取抽象危险犯的立法模式后导致恐怖活动犯罪圈过大，而以反恐怖主义法第80条、第81条使部分情节轻微的恐怖活动出罪化的方式予以适度纠偏。即对刑法所规定的恐怖活动抽象危险犯予以适当限缩，以适度限缩部分非暴力恐怖活动犯罪圈，减少刑法的打击面，回归至“适度犯罪化”的刑事政策立场上来。
（二）限缩恐怖活动轻罪犯罪圈的具体方法
1.灵活运用刑法总则“但书”的规定。刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这一“但书”规定从犯罪定义的高度为判断罪与非罪提供了一个总标准：情节显著轻微危害不大的，属于一般违法；而违法且情节严重的，则构成犯罪。这是长期以来刑法学者和刑事司法实务工作者所形成的思维定式。[11]“但书”是犯罪概念的重要组成部分，也是遵循和恪守刑法谦抑性原则的重要体现，其发挥着对一个行为是否入罪的限制功能，即把那些社会危害性不大的行为排除在犯罪之外。虽然学界对“但书”条款是否有实质出罪的功能存在一定争议，但多数学者认为，但书作为把定量因素明确引进犯罪的一般概念，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新；[12]“这些性质较轻而分则条文又没有定量因素限制的犯罪，属于可以适用但书规定的犯罪”。[13]司法实践中运用“但书”出罪的个案更是不在少数。
刑法修正案（九）实施后，抽象危险犯立法模式存在的弊端已有显现，与其进行争议，不如在尊重抽象危险犯立法模式的前提下，在刑法的框架内找到一条适当限缩恐怖活动抽象危险犯成立范围的路径。刑法第120条之一至之五采取抽象危险犯的立法模式，对相关恐怖活动犯罪没有定量要求，“但书”条款作为刑法总则条款，恰好可以发挥对刑法分则犯罪构成进行定量的功能，以定量的方式[14]将部分情节轻微的恐怖活动排除在犯罪之外。因此，对于反恐怖主义法第80条、第81条规定的恐怖活动，综合行为目的、行为次数、物品数量、受众人数、造成后果等情节，认为属于反恐怖主义法第80条、第81条规定的情节轻微[15]的行政违法行为的，就可以适用刑法“但书”条款，不予刑事处罚。
2.明确反恐怖主义法第80条、第81条中“情节轻微”的范围。保持反恐怖主义法与刑法在划定恐怖活动犯罪圈上的一致性，最为便捷的做法就是明确反恐怖主义法第80条、第81条中“情节轻微”的范围，属于“情节轻微”的，按行政违法行为处理，超出“情节轻微”范围，属于一般情节或者情节严重的，纳入刑事犯罪范畴，予以刑事处罚。
判断违法行为的情节轻重，一般而言，主要从行为的性质、起因、动机、目的、手段、后果等方面进行综合衡量。如果行为人的主观恶性较小、行为未造成实际危害或者危害性不大的，则可视为情节轻微。衡量恐怖活动行为是否属于情节轻微，亦可从上述主客观情节予以考量。以实践中最为常见的宣扬恐怖主义、极端主义罪为例，刑法惩治宣扬恐怖主义、极端主义活动的逻辑前提是这些宣扬行为可能会引发他人认同、支持、效仿恐怖主义、极端主义，进而诱发暴力恐怖活动。在主观方面，如果行为人并无政治、意识形态等目的，仅出于猎奇、炫耀[16]等心理或者因受胁迫、蒙蔽发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的，不属于恶意宣扬恐怖主义、极端主义的行为；在客观方面，恐怖活动抽象危险犯均规定于刑法分则第二章“危害公共安全罪”中，其在刑法上所拟制的抽象危险必须是公共安全危险，即应当针对不特定多数人的生命、健康、财产安全造成实际威胁或者危害。如果相关涉恐行为不具有公共性或者未对他人产生实际影响和危害，则不宜认定为威胁公共安全的暴力恐怖活动。因此，可以将一些不具有公共性或者未对不特定多数人产生实际影响和危害的涉恐行为纳入反恐怖主义法第80条、第81条规定的“情节轻微”中。
综上，建议将具有下列情形之一，且未造成严重后果的宣扬恐怖主义、极端主义的行为认定为反恐怖主义法第80条、第81条规定的“情节轻微”行为：（1）行为人出于猎奇、炫耀等心理或者因受胁迫、蒙蔽等发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（2）未成年人发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（3）初次发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（4）向3人以下人员发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（5）在5人以下通讯群组发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（6）接收人员并未阅读行为人发送、传播的宣扬恐怖主义、极端主义物品的；（7）发送、传播宣扬恐怖主义、极端主义物品后，采取有效措施防止宣扬恐怖主义、极端主义物品扩散的；（8）主动承认违法事实配合公安机关调查取证的；（9）其他未造成严重后果的。对于上述主观恶性较轻、人身危险性不大，未造成严重后果的情节轻微行为，可不认定为恐怖活动犯罪，而以行政违法行为处理。这里需要特别予以明确的是，上述情形必须均未造成严重后果，这也是应当重点把握的基础要件。
对恐怖活动犯罪与涉恐行政违法行为界限的合理准确认定，符合宽严相济刑事政策和推进轻罪治理现代化的目标任务，从而形成定性与定量相结合的刑事评价标准，有利于更加精准有效防范和惩治恐怖活动，加强反恐怖主义工作，维护国家安全、公共安全和人民生命财产安全。这不仅要求司法者秉持刑法谦抑性原则，更加审慎认定恐怖活动犯罪，也迫切需要细化相关法律及司法解释的规定，给公民私权利带上“保护罩”。
[编辑：张倩]
【注释】
*最高人民检察院第二检察厅二级高级检察官、全国检察业务专家；
**北京市人民检察院第二分院第二检察部副主任。
[1]参见齐文远、魏汉涛：《英美反恐立法的得失及其启示》，载《中国高校社会科学》2015年第6期。
[2]参见黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。
[3]反恐怖主义法第80条规定：“参与下列活动之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：（一）宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施恐怖活动、极端主义活动的；（二）制作、传播、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品的；（三）强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义、极端主义的服饰、标志的；（四）为宣扬恐怖主义、极端主义或者实施恐怖主义、极端主义活动提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的。”
[4]反恐怖主义法第81条规定：“利用极端主义，实施下列行为之一，情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处五日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款：（一）强迫他人参加宗教活动，或者强迫他人向宗教活动场所、宗教教职人员提供财物或者劳务的；（二）以恐吓、骚扰等方式驱赶其他民族或者有其他信仰的人员离开居住地的；（三）以恐吓、骚扰等方式干涉他人与其他民族或者有其他信仰的人员交往、共同生活的；（四）以恐吓、骚扰等方式干涉他人生活习俗、方式和生产经营的；（五）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（六）歪曲、诋毁国家政策、法律、行政法规，煽动、教唆抵制人民政府依法管理的；（七）煽动、胁迫群众损毁或者故意损毁居民身份证、户口簿等国家法定证件以及人民币的；（八）煽动、胁迫他人以宗教仪式取代结婚、离婚登记的；（九）煽动、胁迫未成年人不接受义务教育的；（十）其他利用极端主义破坏国家法律制度实施的。”
[5]从刑法第120条及第120条之一至之六规定的恐怖活动犯罪专有罪名看，其中强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的法定最高刑为三年有期徒刑，属于纯正的轻罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪等其他罪名的量刑幅度中包括三年以下有期徒刑，在犯罪情节较轻的情况下也可能属于不纯正的轻罪。
[6]参见许永强、王宏平：《检察机关反恐维稳法治化常态化的实现路径》，载《人民检察》2022年第2期。
[7]参见刘仁文：《恐怖主义与〈刑法〉规范》，载《中国法律评论》2015年第2期。
[8]参见梅传强：《我国反恐刑事立法的检讨与完善——兼评〈刑法修正案（九）〉相关涉恐条款》，载《现代法学》2016年第1期。
[9]黎宏：《〈刑法修正案（九）〉中有关恐怖主义、极端主义犯罪的刑事立法——从如何限缩抽象危险犯的成立范围的立场出发》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。
[10]刘志伟：《〈刑法修正案（九）〉的犯罪化立法问题》，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[11]参见赵秉志、牛忠志：《〈反恐怖主义法〉与反恐刑法衔接不足之探讨》，载《法学杂志》2017年第2期。
[12]参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》1988年第2期。
[13]陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期。
[14]2018年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》对有关涉及恐怖活动和极端主义的罪名认定已作出一些定量化的探索规定，如对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的认定。
[15]对于“情节轻微”与“情节显著轻微”之间的细微差别，在刑事实体法与程序法中的表述有交叉，因篇幅所限，在此不作展开。对于某些情节轻微案件可视情作轻罪化处理或者非罪化处理，均有相关程序规定。在此，将反恐怖主义法第80条、第81条中规定作非罪化处理的“情节轻微”理解为“情节显著轻微”。
[16]实践中也有少数案例，行为人出于牟利目的宣扬恐怖主义、极端主义，对此应根据牟利数额、手段、后果等情节综合判定其社会危害性。
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