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【202406053】行贿所获不正当利益的处置难题及其递进式化解
文/陈伟；潘泓宇
作者单位：西南政法大学法学院 重庆市新型犯罪研究中心
摘要：
新时代反腐败斗争强调受贿行贿一起查，而加大对行贿犯罪打击力度的关键在于对行贿所获不正当利益依法规范处置。在对行贿所获不正当利益的处置中，存在不正当利益难以识别与区分、现行实体法依据无法涵盖全部类别的不正当利益、实体法与程序法对处置方式的规定未能有效衔接等难题。对此，应从确立行贿所获不正当利益的处置根据与价值基准，来摆正处置行贿所获不正当利益的基本立场，对行贿所获不正当利益先认定何为“不正当”，然后区分财物、财产性利益及非财产性利益，再进行具体的程序性处置工作，从而有效化解办案难题。
期刊栏目：实务研究 关键词：受贿行贿一起查 行贿罪 不正当利益 递进式化解
长期以来，在贿赂案件查办过程中存在一定的“重受贿，轻行贿”倾向，行贿行为的较高获益与较小风险之间存在失衡，使得一些不法分子肆无忌惮地对国家工作人员进行拉拢腐蚀与“围猎”，间接导致受贿犯罪居高不下。2021年9月中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）提出：“纪检监察机关、审判机关和检察机关要认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利。对于行贿所得的不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对于行贿所得的不正当非财产性利益，如职务职称、政治荣誉、经营资格资质、学历学位等，督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正。”行贿行为的猖獗，一部分原因是对行贿所获不正当利益的处置工作存在一定欠缺，使得行贿人有恃无恐地进行多次、巨额或向多人行贿，严重破坏国家正常的管理秩序与公平正义的社会风气，并造成国家利益与人民利益的损失。对此，本文以行贿所获不正当利益的处置为侧面，从其主要问题及成因、基本立场与完善路径展开论述。
一、行贿所获不正当利益处置中存在的问题及成因
笔者通过“中国裁判文书网”检索发现，在2023年1月1日至2023年9月20日公开的13起涉及财物、财产性利益的行贿案件判决书中，仅有5份判决对不正当利益进行了处置。这表明，实践中对行贿所获不正当利益的处置力度不够。此外，部分判决对行贿人是否通过行贿行为获取不正当利益，或者获得不正当利益的具体数额没有提及。如上述13起行贿案件判决中，仅有6份判决对行贿人通过行贿所获不正当利益的具体内容或数额有所提及。在对行贿所获不正当利益进行处置的案件中，有的判决对不正当利益的处置的具体数额进行了列明，有的判决仅在判决结果中写出对违法所得进行追缴，但并未载明具体数额。
实践中对行贿所获不正当利益的处置力度不够的原因，分析起来主要有以下几个方面。
（一）行贿所获不正当利益难以识别与区分
行贿所获不正当利益的表现形式复杂多样，导致难以识别、区分。一是对行贿所获全部利益中不正当利益部分识别难。一方面，对“不正当”本身应作何理解，不确定利益是否可以归属于不正当利益，存在争议。另一方面，不正当利益既然被表述为“利益”，那么就理应扣除其成本部分，但该犯罪成本是否应该扣除；行贿人通过行贿获得不正当利益后又将该不正当利益追加投资为成本后是否还属于合理成本，如何区分，存在难题。二是对行贿所获不正当利益的类型化区分难。如，行贿人通过行贿谋取某一资格时，不正当利益的表征都是资格，但行贿的目的不同，一个是旨在获取职务上的升迁，一个是旨在获取承包项目，两者在类型上有所不同，在进行类型化区分时，是以表征“资格”还是以行贿目的为标准进行区分是个难题。
（二）现行实体法依据无法涵盖全部类别的不正当利益
《意见》关于行贿所获不正当利益的处置路径仅为政策性的推动，对其处置的法律依据仍以刑法第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔”作为基底。但刑法第64条仅规定对犯罪分子违法所得的一切财物应当追缴及退赔，而行贿罪中的“不正当利益”显然大于“财物”的范围。刑法第64条仅提到了“财物”的追缴而未提到对“财产性利益”与“非财产性利益”的处置，而《意见》的表述又仅提到“财产性利益”与“非财产性利益”的处置而未提到对“财物”的追缴。有观点认为，“财产性利益”应包括在“财物”概念中，因为“财产性利益”与狭义的“财物”对人的需要的满足没有实质差异，且“财产性利益”可以作为刑法第五章侵犯财产罪的犯罪对象。[1]也有观点认为，应将“财物”与“财产性利益”进行分立，因为“财物”属于物权的保护范围，而“财产性利益”则是债权的保护领域。[2]但不论持何种观点，都无法将刑法第64条中的“财物”与《意见》中的“财产性利益”与“非财产性利益”的分类方式画上等号。
（三）诉讼程序中偏重于对“人”的处理，而忽视对“财”的处理
对行贿所获不正当利益及其他犯罪的涉案财产的处置工作，往往在刑事审判活动中被附带处理，无独立的程序保障。[3]对涉物诉讼活动的不重视，一方面体现为程序法本身对涉案财物的处置程序规定不完善，与实体法的衔接存在细节上的阻碍；另一方面，又体现为部分应当受到处置的行贿所获不正当利益被刑事诉讼活动所忽视，即使对不正当利益进行处置，判决书中也不提及或粗略提及，不够规范。
二、行贿所获不正当利益处置的基本立场
（一）新时代反腐斗争强调对不正当利益进行处置
1.强调对不正当利益进行处置，以推动受贿行贿并重惩处。在对行贿所获不正当利益的处置工作中，若长期处置不力，会使行贿人有恃无恐地再次、多次实施行贿行为，而且如果不对行贿人得到的不正当利益进行充分处置，行贿人得不到应有的惩罚，可能导致公平正义失衡，百姓对反腐败的迫切期望也得不到满足。从应然层面来讲，对行贿所获不正当利益的处置力度至少应与对一般犯罪收益所得的处置力度相当。
另外，需要强调的是，对受贿罪与行贿罪的并重惩处并不是同等处罚。因为二者在构成上是两个不同的犯罪，其保护的法益不同，对社会的危害程度存在差异，且二者由于行为性质上的差异，无法通过一个统一的标准来进行量化与处罚，故应避免机械地同等处罚。
2.强调对不正当利益进行处置以反向缓解行贿犯罪的严峻态势。美国法学家理查德·A·波斯纳在犯罪的行为模型中提到：“由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才会实施犯罪，其收益来自犯罪行为的各种不同的有形或无形的满足。”[4]行贿犯罪符合这一模型，行贿人通过较低的犯罪成本进行行贿，并获得数倍的犯罪收益。如吴某某行贿案[5]中，行贿人吴某某在严某某的关照下，在2005年至2019年间共收到工程款人民币9000余万元，从中获得非法收益人民币4000余万元。吴某某于2009年11月和2010年10月从其收益中拿出人民币894万余元对严某某的关照表示“感谢”。若不对吴某某行贿所获不正当利益进行充分处置，那么不仅会助长行贿行为，还会导致行贿行为向其所影响的领域、行业范围不断扩展。然而实践中，对贿赂案件的调查高度依赖行贿人员来打开突破口，多通过打击受贿行为来遏制贿赂犯罪，但往往事与愿违，[6]贿赂犯罪依然高发。笔者认为，应正视现实问题，重视对行贿犯罪的打击，以充分处置其所获不正当利益为切入点来打破以往对行贿罪的“优待”，厘清打击不正当利益既会遏制行贿犯罪的滋生，斩断行贿源头，又会减少受贿犯罪出现的逻辑。
（二）不正当利益处置中价值选择的问题分析
在通常情况下，对行贿所获不正当利益的处置是刑事法范畴的问题。当行贿人所谋取的不正当利益涉及案外人员、群众利益与公共领域时，如行贿人的公司此前通过不正当利益发展，若对行贿所获不正当利益进行追缴，会造成其公司基本运转无法维持或职工工资、福利无法发放等问题，此时在不正当利益的处置过程中就需要将社会效果与价值选择考量在内。有学者提出，在贿赂犯罪治理策略的选择上要注重“外部科学化”，为避免“案子破了，企业倒了”的不利局面，应当将民众观念、公民情感、经济发展等因素纳入治理策略的制定与选择的考量中。[7]同时，《意见》中对不正当利益处置的要求为“认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利”，其并未采用过于绝对的用语，如“必须追缴”“全部非法获利”等，这也反映了制定者将社会实际情况考虑在内，对个别特殊情况留有妥善处理的余地。对于行贿所获不正当利益处置中的价值基准，笔者提出如下观点：一是以法律效果为前提。法律效果是首要的，社会效果是法律效果的延伸，在法律允许范围内得到良好的社会效果是追求的方向，[8]在处置行贿所获不正当利益时，应坚持打击行贿犯罪、依法处置其所获不正当利益的立场，寻求法律效果与社会效果相统一。同时，强调依法处置，防止矫枉过正。如在未对行贿所获不正当利益进行初期认定就对涉案企业的全部或大部分财产进行冻结与扣押，这种处置方式不仅违法，还会影响企业的正常运营，社会效果不佳。二是由政府对后续不良社会效果进行修复。如行贿人通过行贿获取了项目建设资格，在项目建设过程中，行贿人所获的不正当利益被处置时，对于在建中的项目，政府应协助该项目重新招标或自行垫资收购进行建设，以免项目无法继续进行，演变为“烂尾”工程或无法结算施工人员的工资。
三、行贿所获不正当利益的递进式化解
为解决处置行贿所获不正当利益不力的问题，应采取递进式化解的路径，即首先对行贿人所获利益中的“不正当”部分进行认定；其次，对行贿所获不正当利益的财物、财产性利益及非财产性利益进行区分，并匹配相应的处置路径；再次，进行程序性的处置工作。
（一）对行贿所获不正当利益的识别
2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》采取非法利益与不确定利益说，即行贿人通过违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件而获得的利益与本可采用合法手段获得，但行贿人通过行贿手段为自己谋得了不法优势而获得的利益都属于行贿罪中的不正当利益。对于前者并无争议，但对于后者，有否定观点认为在不确定利益尚未转化为实际利益前，难以用是否合法加以评价，宜采用合法性标准将利益分为合法利益与非法利益。[9]笔者认为即使是否定的观点，也没有将不确定利益排除在不正当利益外，只是划分标准存在不同。笔者从不正当利益是行贿手段与谋利目的结合的观点进一步展开，[10]即利益是一种客观存在，表现为金钱、项目资格、职务调动等外在形态，而这些形态本身并无合法与违法之分，也并不进入刑法的评价范围。刑法惩罚的是行贿人的行为。问题本质在于行贿人到底是通过何种手段来获取确定或不确定利益的，当行贿手段的不法性与不确定利益相结合时，不确定利益才纳入刑法的处置范围，才归属于不正当利益。且在此将通过行贿手段获得的不确定利益识别为不正当利益也不会存在显失公平的问题，因为此时只是将该通过行贿手段获取的不确定利益识别为不正当利益，至于具体金额认定与处置的措施还需经过后续步骤计算。
（二）对行贿所获不正当利益的区分
行贿所获不正当利益处置中对“利益”的分类问题，其实可以按数种路径出发，如将不正当利益分为直接不正当利益与间接不正当利益等，但本文从分类与处置措施相匹配，以及与《意见》中对不正当利益的处置要求相适应的角度出发，将行贿所获不正当利益分为“财物”“财产性利益”与“非财产性利益”。
首先，从“财物”方面看，2015年最高检《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》将其定义为“在刑事诉讼过程中查封、扣押、冻结的与案件有关的财物及其孳息以及从其他办案机关接收的财物及其孳息。”此规定未对“财物”概念本身进行定义，故有学者基于此对“财物”进一步定义为“财物不仅包括刑事涉案物品中具有经济价值的‘财产’，也包括不具有经济价值或者经济价值十分低廉以至于可以忽略不计的‘物品’。”[11]笔者认为，应将“财物”理解为具有财产属性及经济价值的钱财和物资，即偏向于货币与民法中物权的范畴，与刑法第64条中“违法所得的一切财物”进行匹配处置。
其次，“财产性利益”，可指财物本身以外具有的价值利益，如使他人负担债务、减少或免除自身债务与接受他人劳务等。[12]“财产性利益”能否作为财产类犯罪的对象尚存争议，但毫无疑问其被包含于行贿犯罪中的“行贿所获不正当利益”概念内，且在《意见》中有“不正当财产性利益”的明确表述。“财产性利益”更多偏向于民法中债权的范畴，应按照2009年最高法《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释”的要求，在最终判决中通过引用《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条将行贿案件中的不正当“财产性利益”与刑法第64条相衔接并予以处置。此种处置方式是通过司法解释将行贿犯罪中的不正当“财产性利益”解释为刑法第64条的“违法所得一切财物”，未来仍有待刑法第64条将“财产性利益”正式纳入处置范围进行直接处置，而不用再按照司法解释的规定进行间接处置。
再次，“非财产性利益”，为上述二者之外行贿人通过行贿所获取的不正当利益，通常表现为职务职称、经营资格资质、学历学位等。《意见》中提到对“非财产性利益”的处置，要求执法部门督促有关部门进行纠正，且若刑法调整范围过度进行扩张，不仅会降低刑法本身的实施效率，也会干涉其他法律规范所正常规制的领域。[13]综上，对“非财产性利益”的处置，并不由常见的公安、法院等执法、司法部门进行直接处置，而是需要根据具体情况来与相关的部门根据相应法规合理予以处置。在处置行贿所获不正当“非财产性利益”过程中，笔者认为需特别注意如下两点：其一，对行贿所获“非财产性利益”的处理既可以在刑事诉讼活动内，也可以在刑事诉讼活动外，这是一项社会性的综合处置工作；其二，《意见》对执法部门规定了“督促”义务，这既要求执法部门主动、积极地与相关部门取得联系，启动对行贿所获不正当“非财产性利益”的处置工作，又要求执法部门对整个处置过程进行监督，并对处置最终结果进行查验。
此外，对于行贿所获不正当利益的区分是以表征还是以行贿人的目的为标准，笔者认为将前者作为区分标准更为合理。其一，条文本身以表征进行分类规定。《意见》及刑法第64条等规定中关于行贿所获不正当利益类型的条文，都是从不正当利益的表征作为区分标准出发，若以行贿人的行贿目的作为区分标准来理解这些条文，恐有超出条文文义解释之嫌。其二，行贿人主观目的复杂且难以探寻。行贿人在行贿后获取不正当利益的过程中，其犯罪目的既可能发生改变，又可能产生竞合，即行贿人可能最初仅想通过行贿获取“非财产性利益”进入某一单位进行任职，但后来发现该职务还能为自己带来丰厚的报酬，故单从行贿人的主观进行区分，不仅难以探寻行贿人的全部主观目的，也难以匹配与之相对应的处置路径。其三，行贿人客观上是以表征获取不正当利益。即使行贿人的行贿目的只是为了获取“非财产性利益”，如某一职位等，对该“非财产性利益”所带来的额外收入并不在意，但这也并不能抹除行贿人在客观上通过行贿获取了不正当利益中的“财物”或“财产性利益”。在对行贿所获不正当利益的处置中，依照行贿所获不正当利益的表征进行处置，才能保证处置工作的全面性。
（三）对行贿所获不正当利益处置的程序完善
其一，在扣押、查封与冻结等措施中多机关应加强协作。一方面，各机关自身需要认真履行对涉案财物的扣押、查封与冻结的职责，以后续处置工作为导向而非仅以顺利推进侦查、调查工作为导向，以此把握对涉案财物查封、扣押与冻结的范围。因为若以侦查、调查为导向，其扣押、查封与冻结要求“与案件相关”条件是一个模糊的范围，既有可能范围过小，对不正当利益的前期处置不全面，又有可能范围过大，损害到行贿人及其亲属的合法财产权利，应在识别与区分后初步确定不正当利益的范围。另一方面，随着刑事诉讼程序不断推进，在不同阶段转换时，扣押、查封与冻结的涉案财物也需要随之移转，在移转时要确保各主体发送与接收间路径的畅通，严格制作财物及财产性利益的明细清单，或是搭建跨部门的涉案财物信息管理平台，打破部门间的信息壁垒，通过信息网络将信息便捷地传递，[14]并以此将自身机关是如何认定该部分不正当利益及划定涉案财产范围的理由向下一接收机关进行说明。
其二，重视衔接，以实体法与程序法的结合为法律依据进行处置。刑法第59条为一般没收，即有可能对行为人与犯罪关联性不强的合法财产进行没收；而刑法第64条则是对违禁品、供犯罪所用的本人财物与违法所得财物的特别没收。[15]笔者认为，后者并不能作为一种刑罚措施来看待，更不能用罚金刑予以替代，对违禁品、违法所得等理应进行处置、追缴。将刑法第64条看作发挥指导功能的实体法依据后，在具体的处置过程中，更应重视其与程序法的衔接问题。一方面，可以将刑事诉讼法中对财产及财产性利益的查封、扣押及冻结部分抽离出“侦查”章节中，弱化其仅为侦查手段的法律属性，并设立关于刑事诉讼涉案财物的专章或专节，同时强调查封、扣押及冻结工作既服务于侦破案件与证据收集的需要，又为后续处置工作进行前期准备。另一方面，可考虑对刑法第64条的条文表述进行修改，将财产性利益也纳入表述范围，并将“追缴”改为“处置”，这样既可与刑事诉讼法中的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中的“收缴”作出区分，又能够将对财物与财产性利益的处理都包含在“处置”的文义范围内，不用再通过司法解释的路径将财产性利益的处置纳入刑法第64条内。
其三，实质审查，将行贿所获不正当利益的处置问题纳入法庭调查与辩论环节，在判决中进行公开。就像行贿人需要经过调查、辩论环节与证据证明等来确定其最终的定罪量刑一样，对其原有的财产权中的行贿所获不正当利益部分，也需要通过完整的庭审环节来作出是否进行处置的决定。这既是对行贿所获不正当利益进行识别、区分后的一次再核实的机会，同时也是对行贿人的合法财产权及诉讼权利进行保护，给予其申辩、救济的机会。此外，在判决书中也需要对行贿所获不正当利益的认定过程及明细与将要如何处置进行载明：一方面，在行贿案件中对行贿人判处刑罚，对涉案财物及财产性利益予以处置是判决的必要组成部分，理应在判决书中予以体现；另一方面，通过完善判决书对行贿所获不正当利益处置方面的内容，可以为最终执行处置阶段提供执行的法律依据与数额标准。
[编辑：马怡梦]
【注释】
*本文为国家社科基金重庆市新型犯罪研究中心2023年度科研创新项目《新时代反腐斗争中行贿所获不正当利益处置的规范研究》（23XXFZX06）的阶段性研究成果。陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师；潘泓宇，重庆市新型犯罪研究中心助理研究员。
[1]参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1213页。
[2]参见王骏：《刑法中的“财物价值”与“财产性利益”》，载《清华法学》2016年第3期。
[3]参见高洁：《刑事对物之诉的程序构造》，载《法学论坛》2020年第5期。
[4][美]理查德·A·波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第292页。
[5]天津市武清区人民法院（2019）津0114刑初1096号刑事判决书。
[6]参见李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，载《中国法学》2015年第1期。
[7]参见赵军：《贿赂犯罪治理策略的定量研究》，载《法学研究》2022年第6期。
[8]参见张军：《法官的自由裁量权与司法正义》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第4期。
[9]参见夏伟、王周瑜：《对行贿罪中不正当谋取利益的理解》，载《人民司法》2015年第13期。
[10]参见邹志宏：《论行贿所获不正当利益的界定》，载《人民检察》2002年第3期。
[11]参见黄华生、石军英：《批判与重构：刑事涉案财物的概念界定》，载《江西社会科学》2022年第5期。
[12]参见[日]前田雅英：《日本刑法各论》，董舆译，五南图书出版公司2000年版，第152页。
[13]参见叶亚杰：《论刑法谦抑性的价值与整合》，载《河北法学》2016年第12期。
[14]参见葛琳：《刑事涉案财物管理制度改革》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。
[15]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
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