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【202404063】洗钱行为与上游犯罪行为的认定争议及解决
文/国家毒品问题治理研究创新团
作者单位：“国家毒品问题治理研究创新团队”
摘要：
洗钱是对上游犯罪的犯罪所得及其收益的性质进行掩饰、隐瞒的行为，其与上游犯罪行为既有区别又存在密切联系。对于上游犯罪行为与洗钱行为的区分，应当重点考量以下几个方面：从侵犯的法益看，洗钱行为既侵犯了上游犯罪保护的法益，又侵犯了金融管理秩序，对于侵犯双重法益的行为，应当认定为洗钱犯罪；从客观行为和主观犯意看，洗钱行为客观上具有掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的性质，行为人主观上具有掩饰、隐瞒的故意；从处理原则看，宜将洗钱视为特别法条，将上游犯罪视为一般法条，运用特别优于一般的原则进行处理。
期刊栏目：观察与思考 关键词：洗钱 上游犯罪 资金账户 双重法益 特别优于一般
近年来，在国际国内不断加大反洗钱力度的背景下，我国通过修法将自洗钱行为入刑。司法实践中，在上游犯罪行为和洗钱行为难以区分的情形下，往往倾向于以上游犯罪定罪量刑，这也是我国洗钱犯罪判决数量较少的原因之一。对此，需要准确界分上游犯罪行为和洗钱行为，对于符合洗钱罪构成要件的，应依法以洗钱罪作出判决，以回应我国打击洗钱犯罪的现实需要。
一、问题提出：同类行为不同定性的现实争议
自刑法修正案（十一）将“自洗钱”行为纳入刑法规制以来，洗钱罪的犯罪主体不再仅是上游犯罪行为人以外的第三人，还包括实施上游犯罪的特定行为人。洗钱罪进入了他洗钱和自洗钱共存的时代。刑法修正案（十一）规定了洗钱罪的五种行为方式，[1]其中“提供资金账户的”，究竟应认定为上游犯罪本犯行为，还是洗钱行为，在实务界和理论界都存在较大认识分歧。以毒品犯罪为例，一般来说，行为人以外的他人提供资金账户间接接收毒资的行为应认定为洗钱罪，对此各地司法机关认识比较统一。但针对行为人以外的他人提供资金账户直接接收毒资的行为，罪名认定争议较大，司法实践中存在两种不同观点：一种观点认为，行为人以外的他人明知他人实施贩卖毒品犯罪，而提供资金账户用于贩卖毒品行为人直接接收毒资，符合我国刑法第191条规定的“提供资金账户的”规定，应当认定行为人构成洗钱罪。另一种观点认为，行为人以外的他人明知他人实施贩卖毒品犯罪而直接提供资金账户收取毒资，该行为是上游贩卖毒品犯罪的自然延伸，或者说是上游贩卖毒品行为不可分割的一部分，应当将该行为视为贩卖毒品行为，认定行为人系贩卖毒品犯罪行为的共同犯罪。
在自洗钱犯罪的认定中，提供资金账户的行为应如何认定同样存在争议。目前理论界有否定说和肯定说两种截然不同的观点。否定说认为，上游犯罪行为人提供本人资金账户供自己使用，是为了完成上游犯罪，进而对违法所得进行事实上的控制、占有，因此不能评价为其是掩饰、隐瞒的行为，当然就不应认定为自洗钱犯罪。[2]肯定说则认为，将上游七种犯罪所得及其收益转换财产形式后存入资金账户的行为，已非上游犯罪的自然延伸，其本质上与其他“自洗钱”行为并无差异。[3]从实际案件来看，否定说必然会引起刑法上的处罚漏洞，比如行为人在毒品犯罪等七类犯罪中收取巨额现金后，将其存入自己提供或者支配的资金账户，如果按照否定说就无法认定为洗钱罪。从弥补洗钱罪适用中可能引起的处罚漏洞看，将其认定为洗钱罪显然更合理一些。[4]
二、纷争原因：上游犯罪行为与洗钱行为之间存在密切关联
上游犯罪的本犯行为和洗钱行为之所以难以区分，主要原因是二者在立法表述、事实行为和目的取向等方面存在密切关联。
（一）立法表述上的关联
从国际视野看，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《联合国反腐败公约》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等列举了洗钱罪的七种主要行为方式。[5]其中，前四种是强制性规定，后三种则属选择性规定，缔约国可以在不违背本国宪法和法律原则的前提下进行选择性规定。从国际公约的规定看，转换、转让的对象都是上游犯罪所得及其收益，这一对象与上游犯罪行为所获得的财物具有一致性，并且转换、转让这种行为显然与上游犯罪的本犯行为具有承继性，对象的一致性与行为的承继性带来的必然结果是——转换、转让上游犯罪所得及其收益的行为，到底是上游犯罪的本犯行为还是洗钱罪的“清洗”“漂白”行为，存在“剪不断理还乱”的关联。隐瞒、掩饰两种洗钱行为同样是对上游犯罪所得之物及其收益的持续作用，其必然与上游犯罪中获取犯罪所得及其收益的行为存在关联。“转换、转让”和“隐瞒、掩饰”两个词组中，虽然用语不同，但是两者在具体案件事实中经常交织在一起，很难将上游犯罪本犯转让赃物的行为界定为是本犯行为还是洗钱中的行为。对于获取、占有、使用来说，上游犯罪本犯行为本身便是对犯罪所得及其收益的获取、占有、使用，这也是相关犯罪之犯罪嫌疑人实施犯罪的目的。在洗钱行为中，同样采取“获取、占有、使用”的表述，从语言文字本身来看便与上游犯罪的本犯行为存在重叠。
我国刑法关于洗钱罪的五种行为方式表述也都与上游犯罪本犯行为之间存在密切联系：一方面，都是对上游犯罪的违法所得及其收益进行处置，洗钱罪的行为对象与上游犯罪的犯罪所得及其收益相同；另一方面，提供资金账户、转移资金、转移资产等行为，都与上游犯罪本犯的行为存在关联，都是上游犯罪行为的承继，有的洗钱行为甚至与上游犯罪行为存在部分重合。
（二）事实行为上的关联
洗钱罪所掩饰、隐瞒的对象是上游犯罪的犯罪所得及其收益，上游犯罪本犯行为与下游洗钱行为接续地作用于犯罪所得之物。“如果没有上游犯罪所产生的犯罪所得和犯罪收益，则不存在洗钱罪的行为对象，又何谈洗钱罪的成立?”[6]在上游犯罪本犯行为完成之后——有的甚至存在重合——紧随而来的就是洗钱行为，通过洗钱行为对上游犯罪的犯罪所得及其收益的性质进行掩饰、隐瞒，以将上游犯罪所得及其收益进行“漂白”，使其形式上“合法化”，以斩断上游犯罪所得与行为人占有的财物之间的关联。上游犯罪的本犯行为和洗钱行为事实行为上的关联，是两罪之间的关系所注定的。上游犯罪的本犯之所以实施上游犯罪，就是为了获取财物或财产性利益，进而按照财物本身的属性进行消费等使用。如犯罪行为人将贩卖毒品的毒资用于购车、购房或理财以赚取更多资金，或者将资金再用于贩卖毒品等犯罪活动。而这些行为必然会改变犯罪所得及其收益的原有状态或形态，同时这些行为正契合了洗钱罪所规定的行为方式。
（三）目的取向上的关联
从上游犯罪的本犯行为来看，其行为的目的取向首先是获利，其次是掩饰、隐瞒所获得的财物。其行为的目的追求可能是一个，也可能是两个，侵犯的法益相应地可能是一个，也可能是两个。如果行为主体希望通过同一个行为同时实现两个目的，这就使上游本犯和下游洗钱犯罪因同一行为同时侵犯两个法益成为可能，由此导致上下游犯罪之间更加密切的关联并难以区分。一般来说，不使用自己的账号而借用他人的账号接收犯罪所得，其主观故意和目的取向往往比较明确，就是为了同时实现两个目的，侵犯了两个法益，从而不可避免地出现上游犯罪和下游犯罪目的取向的关联和重合。从下游洗钱行为来看，行为人要帮助处置的就是上游犯罪的收益，其提供账户的主要目的非常明确，就是除了要实现上游犯罪的获利之外，还要实现将上游犯罪所得的收益进行“洗白”之目的。如果这里是直接接收上游犯罪的收益，则又不可避免地客观帮助对方完成上游犯罪，这就使得下游犯罪和上游犯罪有了更加密切的联系。由此可见，正是因为他人提供资金账户的行为对上游犯罪的本犯行为和下游洗钱行为产生了双重影响，侵犯了双重法益，才导致司法实践中产生认识分歧。
三、解决路径：立足法益、主客观是否统一破解认定难题
（一）法益的考量
洗钱罪的上游犯罪包括七类犯罪类型，从侵犯法益的角度看，洗钱罪的这些上游犯罪多数侵犯的是单一法益；当然也有一些侵犯的是双重法益，如金融诈骗罪类犯罪不仅侵犯社会主义市场经济秩序，还侵犯公私财产权的财产法益。[7]而对于洗钱罪来说，其保护的法益是什么，在理论界存在争议——主要有双重法益说与单一法益说的争论。在双重法益说中，通说观点认为，洗钱犯罪侵犯的法益“包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动”。[8]有观点则进一步指出，洗钱犯罪侵害的法益既包括国家金融管理秩序，也包括司法机关的正常活动，但以国家金融管理秩序法益为主要法益。[9]也有观点认为，洗钱犯罪侵犯的法益是“金融管理秩序与上游犯罪的保护法益（双重法益而非选择性法益）”，这里的金融管理秩序包括阻挡层和背后层两个层面，前者是“金融系统不能使犯罪所得及其收益合法化的管理秩序”，后者是“国民对金融系统的信赖及国家金融安全”。[10]在单一法益说中，也存在不同认识。其中，认为洗钱犯罪侵犯的法益是司法机关的正常活动的观点指出，洗钱犯罪的本质为使上游犯罪的违法所得及其收益“得以存续和维持，从而妨害刑事侦查和诉讼，使司法机关无法追缴犯罪所得。”[11]认为洗钱犯罪侵犯的法益是金融管理秩序的观点则指出，“将国家金融管理秩序作为洗钱罪的客体，是由洗钱罪的立法归类决定的。”[12]
笔者认为，洗钱罪的保护法益是复杂法益，而不是单一法益。首先，金融管理秩序是洗钱罪的主要保护法益，我国刑法在一直存在赃物犯罪的立法例的情况下，仍将洗钱犯罪归类在破坏金融管理秩序罪这一节中，是因为该罪对金融管理秩序造成了危害。反洗钱法第1条指出，其制定的原因是“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪”。可见，打击和规制洗钱行为，其目的在于维护金融秩序。其次，上游犯罪的保护法益也是洗钱罪的保护法益。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖活动组织罪来说，洗钱罪对这两类犯罪组织具有预备罪的性质，行为人之所以洗钱，就是为了筹集资金增强经济实力进而继续实施其他犯罪，通过洗钱罪对行为人“漂白”上游犯罪所得及其收益的行为进行惩处，是为了预防这两类犯罪组织再实施新的犯罪；对于其他五类上游犯罪来说，行为人实施这些犯罪后，会将犯罪所得及其收益用于对相关犯罪的再投资，洗钱行为也就成为该五类犯罪的预备行为，对这五类犯罪的犯罪所得及其收益进行“清洗”的行为予以打击，同样也是为了防止行为人再次实施这些犯罪。[13]
在明确洗钱罪保护法益的基础上，对于只侵犯了上游犯罪的保护法益，没有侵犯洗钱罪所保护金融管理秩序的行为，应当认定其为上游犯罪的本犯行为，不再认定其构成洗钱罪；对于既侵犯了七类上游犯罪所保护的法益又侵犯了洗钱罪所保护的金融管理秩序的行为，应当认定其构成洗钱罪。
（二）主客观一致的判定
从客观行为看，刑法第191条对洗钱罪的客观行为方式进行了规定，主要为“4种明确的行为方式+1个兜底性条款”,4种明确列举的行为方式比较容易理解和适用，兜底性条款则比较抽象。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条对前述兜底性条款进一步予以明确，规定“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”主要包括7种情形。[14]据此，对某一行为是上游本犯行为抑或下游洗钱行为的判定，应当将其与刑法和司法解释规定的洗钱行为方式进行比对，衡量其是否符合洗钱罪的客观行为特征。从主观犯意看，洗钱罪的主观方面是故意，其主观目的是掩饰、隐瞒七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质，即行为人通过刑法和司法解释规定的洗钱行为方式，切断犯罪所得及其收益与上游犯罪之间的关系，使犯罪所得及其收益“合法化”。对于自洗钱行为人来说，由于其本人是上游犯罪的实施者，所以不存在自洗钱行为人对上游犯罪性质的明知问题；而对于他洗钱的行为人来说，则需要在主观上明知其掩饰、隐瞒的财物和财产是七类上游犯罪的犯罪所得及其收益。
综上，如果行为人的客观行为主要是上游犯罪的客观行为方式，或者说行为人所实施的行为主要是上游犯罪的行为，主观上是为了上游犯罪行为本身的完成，或者是为了帮助上游犯罪行为的完成，则应当认定为是上游犯罪的共同犯罪，而非洗钱罪；如果行为人的客观行为方式符合刑法和司法解释规定的洗钱罪的客观行为方式，主观目的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，且明知是七类上游犯罪的犯罪所得及其收益，则应当认定该行为构成洗钱罪。
（三）司法理念的转变
对某一行为是上游犯罪本犯抑或下游洗钱犯罪的判定，一般情况下不是特别复杂，但在司法实践中往往容易产生争议，造成同类案件不同处理的结果。出现这一问题的原因之一是执法司法者机械地理解和适用法条。在洗钱罪与上游犯罪的本犯认定存在争议时，可以考虑将洗钱罪的规定视为特别法条、将上游犯罪的规定视为一般法条，利用特别法条优于一般法条的原则进行处理，即优先适用洗钱罪的规定对相关行为进行惩处。[15]毕竟，洗钱罪侵犯的是双重法益，既侵犯了金融管理秩序，又侵犯了上游犯罪所保护的法益，其与上游犯罪本犯相比具有特殊性。执法司法者应当正视“洗钱作为一种普通犯罪，已经发展出与危害国家安全相联系的新型关系”[16]的事实，从维护国家安全的高度重视反洗钱工作，切实转变重打击上游犯罪、轻打击洗钱犯罪的认识，加大利用洗钱罪惩处相关行为的力度，为深入推进我国反洗钱工作作出贡献。
[编辑：姜梦]
【注释】
*本文系最高人民检察院检察应用理论研究课题《自洗钱犯罪研究》、重庆市研究生科研创新项目《自洗钱适用困境与破解》（CYS22287）的阶段性研究成果。梁选点“,国家毒品问题治理研究创新团队”助理研究员。
[1]刑法修正案（十一）第14条规定，洗钱罪包括以下五种行为方式：（一）提供资金账户的；（二）将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转账或者其他支付结算方式转移资金的；（四）跨境转移资产的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
[2]参见王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
[3]参见刘洋：《自洗钱入罪后洗钱罪客观不法要件争议问题聚讼》，载《上海法治报》2022年7月20日，第B5版。
[4]参见黎宏：《“自洗钱”行为认定的难点问题分析》，载《法学评论》2023年第3期。
[5]这七种行为方式是转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有以及使用。参见王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期。
[6]王新：《洗钱罪的基础问题辨析——兼与张明楷教授商榷》，载《法学评论》2023年第3期。
[7]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021年版，第943页。
[8]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（第5版·上），中国方正出版社2013年版，第488页。
[9]参见安汇玉、汪明亮：《自我洗钱行为当罚性分析》，载《苏州大学学报（法学版）》2020年第3期。
[10]参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
[11]参见李云飞：《洗钱危害的二维性及对客体归类的影响》，载《中国刑事法杂志》2013年第11期。
[12]参见刘宪权著：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017年版，第426页。
[13]参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022年第5期。
[14]《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的‘以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质’：（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；（五）通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。”目前正在征求意见的新司法解释对前述内容进行了一定程度的修订，以使得前述规定能够适应“自洗钱”入罪的需要。
[15]对于上游犯罪本犯和洗钱罪的关系，有学者认为，自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚，参见张明楷：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。有学者则认为，对于该种情况应当数罪并罚，参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。
[16]王新：《洗钱罪的基础问题辨析——兼与张明楷教授商榷》，载《法学评论》2023年第3期。
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