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【202324113】通讯传输型帮助信息网络犯罪活动犯罪探析
文/徐清
帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）近年来呈高发态势，从帮助方式上看主要涉及信息网络犯罪的资金端和通信端，前者以向上游犯罪提供转移支付、套现、取现工具的手机卡、银行卡为主，可称之为支付结算型帮信犯罪，后者以为上游犯罪搭建远程“机房”、提供通讯支持为主，可称之为通讯传输型帮信犯罪，其中最典型的就是为电信网络诈骗犯罪提供“简易组网GOIP”通话服务。本文拟对通讯传输型帮信案件开展实证分析，以期对网络犯罪治理有所裨益。
一、通讯传输型帮信犯罪特征分析
笔者在中国裁判文书网以“GOIP”为关键词，以“刑事”为案件类型、以2021年至2023年9月为时间跨度进行检索，共获得207份一审刑事判决书，剔除重复、无关文书后，共有182件一审生效案件。从样本数据看，通讯传输型帮信犯罪呈现以下特征：
首先，作案模式较为固定。随着网络犯罪黑灰产业链日趋成熟，通讯传输型帮信犯罪形成了三种常见模式。一是委托型。境外电信网络诈骗集团通过网络平台发布高薪兼职、高薪招聘广告，行为人接受上线提供的GOIP设备和手机卡，通过租房、入住酒店、驾驶车辆等形式为上线远程通话服务，上线以支付宝或虚拟币等形式支付佣金。二是半包型。上线以免费、租赁、购买等形式提供GOIP设备，行为人根据上线推荐或自行通过地下黑灰产业链购买手机卡，招募人员维护GOIP设备运行、接收上线佣金。三是全包型。行为人自行购买GOIP设备和手机卡，再联系上线以提供通讯传输支持的方式赚取佣金。182件样本数据中，委托型75件，半包型68件，全包型39件。值得注意的是，2022年以来，该类案件犯罪模式有了明显变化，即技术含量较低的委托型呈下降趋势，主观恶性较大的全包型逐步上升。
其次，犯罪潜伏期短，刑事处罚严厉。182件案件共涉及被告人407人，其中，从作案到案发不到1个月的215人，1个月至3个月的165人，3个月至6个月的18人，6个月到1年的9人，多数行为人在作案不到1个月归案，最短的作案1天即被抓获。从前科劣迹看，累犯56名，其中帮信罪累犯7名；有犯罪前科的14名；曾受过行政处罚的7名。从强制措施适用看，取保候审74人、监视居住11人、逮捕322人，诉前羁押率为81.82%。从裁判结果看，判处有期徒刑的为333人，宣告缓刑的为52人。对电信网络诈骗及其关联犯罪快侦快破、从快从严的打击态势基本确立。
再次，涉案金额大，犯罪事实难以查清。样本数据中，查证上线诈骗犯罪金额的156件，其中涉案金额10万元以下的32件，10万至20万元的36件，20万至50万元的46件，50万至100万元的21件，100万元以上的21件。除此之外，犯罪事实难以查证也是通讯传输型帮信案件的鲜明特征。在查证上线犯罪金额的156件案件中，无法查证行为人违法所得的27件；查证行为人违法所得但违法所得小于1万元的18件；查证的上线诈骗数额小于行为人违法所得的11件；还有26件无法查证行为人提供通讯传输支持的上游行为是否达到犯罪程度，仅查明行为人违法所得。这反映出电信诈骗及其关联犯罪分子具有较强的反侦查能力，网络犯罪惩治和治理面临新挑战。
二、通讯传输型帮信犯罪认定中存在的疑难问题
（一）定罪混淆：“明知”抑或“通谋”
搭建远程机房为境外犯罪集团提供通讯传输支持的行为，是电诈犯罪的重要“帮凶”，行为人面临与上游电信网络诈骗共犯的界分问题。由于上下线一般通过“阅后即焚”类聊天工具下达指令，或隐晦地使用行业黑话交流，侦查机关很难调取聊天记录等客观性证据证明行为人的主观明知，使得主观明知多依赖于犯罪嫌疑人供述。一些主观恶性较大的累犯，以及半包或全包型帮信行为人，一般刻意回避对上游诈骗犯罪的“明知”，辩解只知道上线“可能从事赌球、彩票等犯罪”；而一些初犯、偶犯往往供述知道上线从事网络诈骗，如何准确区分帮信罪与诈骗罪共犯，是困扰司法实践的基础性问题。
上述182件案件中，认定帮信罪128件、诈骗罪49件、帮信罪与诈骗罪数罪并罚5件；认定诈骗罪的54件案件中，委托型11件、半包型20件、全包型23件。从主观恶性看，委托型行为人往往法律意识淡薄，受利益驱使给他人提供帮助，而半包型、全包型帮信行为人须掌握手机卡、GOIP设备供货渠道，并招募人员、传授犯罪方法、组建犯罪团伙，其客观危害、主观恶性相对较大。不考虑上述差异，仅依赖犯罪嫌疑人供述，以“明知”认定成立诈骗共犯，将可能导致轻罪重判、重罪轻罚。
（二）罪刑不适：犯罪数额中“情节严重”的认定
刑法第287条之二规定“情节严重”的方能成立帮信罪。何谓“情节严重”？最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条明确了7种“情节严重”情形，通讯传输型似乎只能适用“违法所得一万元以上的”及“其他情节严重的情形”这一兜底条款。实践中，若无法查证违法所得，或查证的违法所得低于1万元，将查证的上游诈骗犯罪数额直接认定为帮信罪“情节严重”，成为司法机关的“无奈之举”。
将正犯的犯罪数额或者查证的违法所得与帮信罪认定中的“情节严重”混为一谈，催生了“情节严重”认定中的数额化倾向，使得行为人的刑事责任似乎取决于其反侦查能力和侦查机关的侦办力度，带来了较突出的罪责刑不相适应问题。其根本原因在于对通讯传输型帮信犯罪的独立性认识不够，无法建立明晰的“情节严重”判断标准。比如针对支付结算型帮信犯罪，《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“为三个以上对象提供帮助的”“支付结算金额二十万元以上的”“以投放广告等方式提供资金五万元以上的”等情形，使此类帮信行为有了不同种类的定罪量刑标准，从而具备了实质上的独立性。而通讯传输型帮信犯罪的“情节严重”仍然与违法所得、诈骗金额深度捆绑，反映出其实质上欠缺独立的罪状，必将导致难以有效惩处此类犯罪。应当认识到，通讯传输型帮信行为较贴近网络诈骗核心行为，却又具有相当的独立性和隐蔽性，帮助行为难以查清、被帮助对象犯罪行为难以查清，是现在乃至将来很长一段时间的客观现实，明确此类帮信行为的独立罪状势在必行。
（三）罪不当罚：帮助之帮助行为的罪与非罪
通讯传输型帮信犯罪内部一般具有较稳定的分工协作关系。比如上述182件案件中，单人犯罪21件，共同犯罪161件，共同犯罪占比高达88.46%。从具体分工看，通讯传输型帮信犯罪团伙内部除了接受上家指令、维护GOIP设备运行、购买或领取手机卡等核心成员外，还有帮助变更作案地点逃避打击的专职驾驶员，以及送饭、望风等外围人员。外围人员对于正犯的帮助、促进作用须借助帮信团伙中的核心成员实现，那么，能否对为帮信犯罪提供帮助的行为进行刑法评价？
帮助犯的处罚根据在于间接地侵害法益，而间接帮助犯可以通过直接帮助犯间接地对正犯的实行行为提供援助侵害法益。因此，有观点认为应从理论上肯定间接帮助犯的可罚性。[1]也有观点主张，对帮信罪的“帮助行为”进行实质限缩，认为帮助行为应限定为对正犯的帮助，帮助行为的对象限定为“利用信息网络实施犯罪”之人。[2]实践中，一般主张对电信网络诈骗集团及其关联犯罪中从事辅助性工作、层级较低的人员不作犯罪论处“。帮助之帮助”虽具备成立帮助犯的理论空间，但罪与非罪的边界较为模糊，一定程度扩张了帮信罪的打击范围。
三、通讯传输型帮信犯罪行为的司法治理
互联网技术的发展一定程度上加剧了网络帮助行为的独立性和网络共犯从属性之间的紧张关系，这在通讯传输型帮信犯罪中尤为突出。建议尽快明晰帮信罪认定标准，统一法律适用。
（一）建立“通谋”认定规则
针对帮信罪与诈骗罪共犯的区分问题，应坚持主客观相一致原则，针对网络犯罪侦查难、取证难的现状，探索建立“通谋”认定规则，避免重罪轻罚。应结合行为人的认知能力、既往经历、生活环境、交易对象、交易方式等证据情况，强化对意思联络的查证，准确认定诈骗共犯。具有下列情形之一，且行为人不能作出合理解释的，可认定其与上游网络诈骗行为人存在“通谋”：曾因电信网络诈骗及其关联犯罪受过处罚，又主动联系上线以购买、租赁等方式取得GOIP等设备，为电信网络诈骗搭建远程机房的；为电信网络诈骗集团搭建远程机房期间，随时接受上线指令，或定时向上线发送提示安全等信息，与上线保持常态性联络的；加入联络群接受上线指令，并多次向他人转达上线指令，或者加入多个联络群接受上线指令，确保电诈集团远程通讯正常运行的；掌握GOIP设备操作、维护方法后经上线同意，多次向他人传授犯罪方法或发展多人为电诈提供通讯传输帮助的；为上线提供通讯传输后获得信任，根据上线指令向他人寄送GOIP、猫池等设备或手机卡，形成较稳定协作关系的；发现自己可能涉嫌网络诈骗而销毁GOIP等设备或手机卡后，又主动联系购买、使用相关设备或手机卡，继续为电诈提供通讯传输帮助的；其他足以认定行为人主观上明知上游行为是网络诈骗的情形。
（二）探索“情节严重”综合认定规则
对于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》列举的7种“情节严重”认定规则，不少观点认为加剧了帮信罪的口袋化趋势。[3]犯罪社会危害性评价并不是简单、扁平式的评价构造，相反，它是一个复杂、系统性的行为评价体系。[4]建议探索通讯传输型帮信行为“情节严重”的综合认定规则：一是适当区分技术性与非技术性帮助。对于开发、传播、教唆使用远程通讯软件，传授搭建GOIP等远程机房运行方法、买卖GOIP等设备并提供运维服务等技术性帮助行为，直接加功于电信网络诈骗犯罪；而帮助看管设备、根据上级指令维护设备运行的非技术性帮助行为，对上游犯罪的加功程度相对较小。二是适当区分复合帮助和单一帮助。实践中，主要有简易组网GOIP和组网式GOIP。前者利用手机、音频线、电话卡等设备架设简易机房，上线通过软件远程操控其中的部分手机拨打电话；后者通过GOIP设备或者“GOIP+卡池设备”提供通讯支持，可以插几十张到上百张不等的手机卡。显然，GOIP设备端口数量、累计插入手机卡数量等“多对多”的复合帮助行为危害性更大。三是适当区分团伙帮助和个体帮助行为。受上级指使或为开拓“业务”发展成员，积极为电信网络诈骗集团提供通讯传输支持的团体帮助行为，与法律意识淡薄、受微利驱使给他人提供个别、单个帮助的行为，客观危害、主观恶性有较大差异。综合考虑上述情节，结合上游犯罪、违法所得分配情况，准确认定“情节严重”，确保不枉不纵，有效遏制电信网络诈骗及其关联犯罪。
（三）健全分类分层处置
一是坚持全链条审查。综合行为人的认知能力，职业身份、既往经历，准确判断行为人与上游诈骗犯罪的粘连程度，把握好诈骗共犯与帮信罪的界限。二是坚持分层处理。在帮信团伙内部，注意区分行为人在犯罪团伙中的层级，综合评判其地位作用。可按照首要分子—组织者、领导者—核心成员、骨干分子—一般参与者—外围辅助人员，由重到轻确定各层级人员的刑事责任，重点打击帮信团伙中的首要分子、组织者、领导者、骨干分子。三是坚持当宽则宽。对距离帮信罪的核心行为较远的驾驶车辆、帮助望风、提供饮食等外围帮助行为，如行为人参与时间较短、领取少量报酬，所起作用较小，原则上作不起诉处理。对被诱骗、强迫等参与帮信团伙的未成年人、残疾人、老年人等特殊群体，若其层级较低、主要根据上级指令提供帮助行为的，综合考虑犯罪性质、犯罪后果、一贯表现、认罪悔罪等情节，可以作出不起诉处理。
[编辑：郑志恒]
【注释】
*江苏省南通市经济技术开发区人民检察院副检察长。
[1]参见刘凌梅著：《帮助犯研究》，武汉大学出版社 2003年版，第159页。
[2]刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，载《中国法律评论》2023年第3期。
[3]参见张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对口袋罪的限缩及其意义》，载《当代法学》2022年第4期；刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，载《中国法律评论》2023年第3期。
[4]参见周明：《“热”与“冷”：帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用图景》，载《法律适用》2019年第15期。
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