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【202322062】初犯作为酌定从轻处罚情节的刑法内涵
文/高锋志；邱群然
我国刑法虽未直接规定“初犯”，但这一概念常作为酌定从轻处罚情节规定于司法解释中。1995年最高人民法院发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（已失效）即将初犯明确规定为刑罚裁量情节。另外，部分司法解释在界定“情节严重”内容时，将曾受过刑事处罚等非初次犯罪作为入罪或从重处罚情节之一，从反向证明了对初犯从轻处罚的政策倾向。从字面意义看，初犯是指第一次犯罪。然而，由于犯罪的多义性，初犯的内涵亦存在争议：是在自然意义上第一次实施犯罪行为，还是在法律意义上第一次受到刑事追诉？具体而言，当被告人曾多次实施犯罪行为而首次受到刑事追诉时，是否属于初犯、可否酌定从轻处罚？第一种观点认为只要被告人没有前科劣迹，即为初犯。[1]实践中这一观点常见于被告人及其律师的辩护意见。第二种观点承认被告人多次实施犯罪可以成立初犯，但却认为不应从轻处罚。比如有的法院在判决中指出，虽然上诉人本次是初次犯罪，但“初犯”并非法定的必须从轻处罚的量刑情节，结合上诉人多次受贿等情节，对辩护意见不予采纳。[2]第三种观点则否认上述情形属于初犯，认为被告人“作案次数较多，非初犯、偶犯，其主观恶性较大，应予严惩”。[3]可见，前两种观点是以法律意义的犯罪定义初犯的内涵，后一种观点则采自然意义的犯罪定义。
值得思考的是，在上述情形中，如果对被告人酌定从轻处罚，是否符合初犯因人身危险性较小而从轻处罚的实质根据？如果在次数的维度上，将被告人界定为初犯却不酌定从轻处罚，是否会使刑事诉讼中的初犯概念丧失意义？因此，有必要从酌定从轻处罚的基本根据出发，规范界定初犯的刑法内涵，以期对刑事诉讼中作为酌定从轻处罚情节的初犯概念形成共识。
一、初犯酌定从轻处罚的基本根据
刑罚是责任刑与预防刑的结合。其中，预防刑包含一般预防和特殊预防两个面向。通说认为，行为的社会危害性和行为人再犯可能性是特殊预防的两个主要因素。初犯酌定从轻处罚的基本根据在于初次犯罪的行为人较之多次实施犯罪行为的人，其再犯可能性较小。相较于已经使再犯可能性现实化的再犯和累犯，初犯在事实层面尚未形成犯罪习癖；在法律层面尚未体现出对通过宣告“确定有罪”方式作出的刑法谴责性警告的蔑视。因此，对初次实施犯罪行为的人酌定从轻处罚，既是对其个人的宽宥和挽救教育，也有利于其尽快回归社会，从而更好实现刑罚的特殊预防目的。[4]
需要注意的是，在判断行为人的再犯可能性时，应当注意区分行为人主观上的再犯可能性与客观上被刑罚或附随措施剥夺犯罪能力而失去再犯可能性的情形。前者由行为人的主观意志决定是否再次犯罪，因而是判断特殊预防必要性、决定从轻或从重处罚的重要依据。如，行为人案发前曾多次贪污受贿的，这一客观事实说明行为人已形成实施此类犯罪的行为惯性和便利条件，具有较高的再犯可能性。后者是因行为人被施加刑罚及附随措施，客观上不具有再次实施犯罪的可能性，如因长期监禁而无法再杀人。剥夺犯罪能力是刑罚的固有功能与内在目标之一，因而后一情形一般不得作为酌定从轻处罚的依据。
二、初犯的刑法内涵与具体适用
对于初犯内涵如何界定，有观点认为应当区分初犯的刑法学含义与犯罪学含义：犯罪学中的初犯应作自然意义理解，泛指第一次实施符合构成要件的、严重危害社会的行为，侧重于犯罪作为社会现象的产生原因；刑法学中的初犯应作法律意义理解，特指“第一次被有权司法机关以法律文书的形式确定有罪之前实施的全部犯罪行为”。该观点认为，之所以从法律层面定义初犯的刑法内涵，首先，系无罪推定原则的要求。如果不以是否曾受有罪判决作为初犯的成立标准，实际上是将未经审判的行为当作在先罪行。其次，与刑法中的再犯规定相协调。初犯是与再犯相对的概念，在累犯的范畴之外，刑法对再犯酌定从重、对初犯酌定从轻。[5]刑法第356条规定了毒品犯罪的再犯，仅以“被判过刑”作为从重处罚的再犯成立条件；相应地，应当以未曾被定罪判刑作为初犯的刑法内涵——二者对曾受刑罚处罚的种类均无限制，而不是如累犯要求“有期徒刑以上刑罚”。据此，在第一次定罪处罚前多次实施犯罪的，仍属于初犯，但基于对行为人的特殊预防必要性实质判断，不必然从轻处罚，同时可以根据罪数原理实行数罪并罚，还可以根据相关法律进行犯罪数额累计或从重处罚。
但是，在刑事诉讼的语境中，初犯一词与量刑相关联，直接指向行为人的特殊预防必要性。如果仅依据“首次定罪处罚”对初犯进行形式判断，同时运用“数次实施犯罪”对特殊预防必要性进行实质判断，那就只能评价行为人蔑视刑法谴责性警告的方面，而罔顾犯罪次数对行为人再犯可能性的评价功能。因此，作为酌定从轻处罚情节的初犯，应当仅指首次受到刑事处罚且初次实施犯罪，从而在规范上兼顾法律层面（尚未表现对刑法谴责性警告的蔑视）和事实层面（尚未形成犯罪习癖）对特殊预防必要性的考量。根据上述界定标准，多次实施犯罪而首次受到刑事处罚的，不能构成初犯。
（一）首次受到刑事处罚
在初犯中，“首次受到刑事处罚”没有对罪名和刑罚的特殊限定。当行为人曾因犯A罪受到刑事处罚，而再犯B罪时，并不因未曾被以B罪定罪处罚而成立初犯；当行为人受过罚金刑，而再次犯罪拟判有期徒刑时，并不因未曾被处以有期徒刑以上刑罚而成立初犯。这与刑法中累犯、再犯的规定不矛盾。刑法第65条对一般累犯限定了前罪后罪均应当判处“有期徒刑以上刑罚”，第66条对特殊累犯限定了“同一类犯罪”。第356条毒品犯罪的再犯，将前罪限定为“走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪”，将后罪限定为第六章第七节中的犯罪。但是，累犯、再犯系从重处罚情节，初犯为酌定从轻处罚情节。正是因为对量刑的影响相反，导致了对成立条件的设置逻辑不同。
就罪名而言，有论者针对再犯的从重处罚提出，前科与再犯之罪应当在形式或实质上属于同类犯罪，在刑法分则同一章节或侵害同类法益。进一步而言，再犯从两方面影响量刑：在积极向度上，同类犯罪的再犯从重处罚；在消极向度上，不同类犯罪的再犯不从宽处理。[6]这恰恰印证了本文的立场，即多次触犯同一罪名可能是加重可谴责性的理由，但多次触犯不同罪名未必是减轻可谴责性的理由，故仍然按照一般情形定罪量刑，不作为初犯处理。
就刑罚而言，当不存在违法性认识阙如时，无论该罪法定刑如何，均体现出行为人对法秩序的破坏，并蔑视刑法谴责性警告，不符合特殊预防必要性较小的从轻处罚原理。
（二）初次实施犯罪
如何理解“初次实施犯罪”中的“次”？一行为的即时犯、徐行犯，涉生产、销售、非法经营等类型的集合犯以及科刑的一罪（如牵连犯等择一重罪处理的情形）固然属于一次犯罪。但是，犯罪次数不等于实施了几个行为、触犯了几个罪名、按照几个犯罪处罚，应当以“紧密时空关联内，行为人针对所有对象的侵害行为和侵害结果”[7]计算每次犯罪。例如，在同一时间、同一地点，对不同对象的数个伤害行为或者对同一对象的“伤害行为+盗窃行为”，应当属于一起犯罪事实，虽然构成数个行为、数罪并罚，但在犯罪次数的维度上仍然成立初犯。
同时，由于刑法与司法解释中多次型累积犯的规定，一罪处理也未必属于一次犯罪、未必成立初犯。最典型的是数次行为都独立构成犯罪的连续犯。如行为人多次受贿且每次都达到起刑点时，虽然2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”。看似将数额累计后作一罪处理，实际上仍属于多次实施犯罪，此种情形不能成立初犯，不得作为从轻处罚情节。一方面，依据上文“次”的定义，多次受贿行为之间不具有紧密时空关联，不能整体认定为一次犯罪。另一方面，多次犯中既有犯罪事实的增加和损害结果的扩大，同时也是立法基于犯罪次数，对行为的社会危害性和行为人的再犯可能性的负面评价，即连续犯的多次危害行为表征了行为人较高的特殊预防必要性。所以，行为人无法通过犯罪次数维度获得宽恕，不成立初犯。“数额累计作为一罪”与“多次实施犯罪，不是初犯”分别对应于责任刑和预防刑，既不互相冲突，亦不重复评价。刑法对多次贪污、多次走私未经处理的情形采取了类似的数额累计规定，同理也不能成立初犯。
“初次实施犯罪”的判断也应考虑已过追诉时效的在先犯罪。以受贿为例，当行为人针对不同的谋利事项，分别实施了三次受贿行为，且每次均独立成罪时，如果前两次受贿行为均已超过追诉时效，只能就第三次受贿行为计算数额、定罪量刑时，[8]此种情形应当认定为多次实施犯罪，不成立初犯。
“初次实施犯罪”的判断还应考虑未完成形态的在先犯罪。当起诉事实为一起在先的犯罪未遂或中止和一起在后的犯罪既遂时，虽然行为人是首次成立既遂犯罪，但仍属于多次实施犯罪，不成立初犯。更宽泛地，只要行为人存在多次着手且不能涵盖在“紧密时空关联内”，即能够评价为多起犯罪事实，不论每次着手的完成形态如何，均不成立初犯。
“初次实施犯罪”的判断不应考虑刑事诉讼过程中尚未发现的犯罪。换言之，“初次实施犯罪”为法律事实，是指根据侦查机关已查明的事实，行为人第一次实施且仅实施了一次犯罪。即使存在尚未发现的在先罪行，虽然行为人事实上不是初次实施犯罪，但在当次刑事诉讼程序中，由于未发现其犯有他罪，也只能作为初犯处理。如果判决宣告后，查明其另有遗漏犯罪事实的，可以根据刑法第70条规定，就漏罪进行追诉并依法并罚。对之前审判时认定的初犯情节，如果对原判刑罚影响不大可不必再审；即使影响较大，也可在对漏罪的诉讼中予以适当从重处理来体现，不宜以原裁判认定事实错误而启动再审。但是如果遗漏的情形属于可能改变原判决据以定罪量刑的事实的“新的证据”，则可经由再审程序重新认定行为人的行为是否成立初犯，并作出相应处理。
需要说明的是，并非所有初犯都应从轻处罚。这与初犯作为酌定量刑情节的定位、“可以”而非“应当”从轻处罚相一致。特殊预防必要性有赖于多维度的综合判断，除行为人的再犯可能性外，行为的社会危害性也是一个评价维度。参考刑法第61条的规定，可根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度决定刑罚。所以，对初犯的界定旨在发挥犯罪次数对特殊预防必要性的评价功能，过滤掉从犯罪次数表现出较高特殊预防必要性的罪犯，但仍非唯一酌定考量因素，并不排斥如行为性质等其他评价维度。以罪刑轻重为例，最高法2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确将初犯酌定从轻处罚的对象界定为“较轻犯罪”。综观我国目前涉及初犯的司法解释，涵盖侵犯公民个人信息罪，抢夺罪，扰乱无线电通讯管理秩序罪，虚假诉讼罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，非法采矿罪。其中大部分犯罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金”，属轻罪。一方面由不起诉或免予刑事处罚的法律后果决定了报应刑本身较低；另一方面则是因为客观上罪行较轻反映出行为人人身危险性较小。除罪刑轻重外，与初犯酌定从轻处罚有关的情节，还包括未达情节严重标准、积极退赃退赔、自愿具结悔过、消除危害后果等。
[编辑：王小飞]
【注释】
*新疆维吾尔自治区人民检察院检察委员会专职委员（援疆），最高人民检察院第三检察厅二级高级检察官；
**作者单位：清华大学法学院。
[1]参见张伦伦：《初犯概念法律化的体系性分析》，载《研究生法学》2014年第6期。
[2]参见江苏省南通市中级人民法院（2015）通中刑二终字第00016号刑事判决书。
[3]参见湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05刑终188号刑事裁定书。
[4]参见许美：《酌定量刑情节规范适用研究》，华东政法大学2014年博士学位论文。
[5]参见马长生、伍志坚：《初犯的刑法学界定》，载《政法论坛》2005年第1期。
[6]参见苏永胜：《将前科作为酌定从重处罚情节存在的问题及其对策》，载《法商研究》2022年第5期。
[7]王飞跃：《论我国刑法中的“次”》，载《云南大学学报（法学版）》2006年第1期；熊亚文：《刑法中的“多次”犯罪问题研究》，载《贵州警官职业学院学报》2014年第5期。
[8]参见苟先琼：《多次受贿如何累计计算数额与认定诉讼时效》，载《检察日报》2022年1月11日，第7版。
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