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【202322035】电竞竞猜涉赌案件的司法认定与责任追究
文/莫洪宪
期刊栏目：疑案精解
与一般电竞竞猜活动不同，多家公司配合开展电竞竞猜实施“双向兑换”的案件往往涉及赌博犯罪。然而，由于这种新类型案件在行为方式、犯罪模式等方面存在新特点，司法认定也存在较大争议。在陈某、于某等人开设赌场案中，就涉及的平台方与支付方、上游与下游、主犯与从犯等问题展开探讨，从中发现和总结的规则对于类似案件办理具有重要的指导意义。
一、电竞竞猜行为与赌博犯罪的区分
（一）电竞竞猜业务与赌博的界限
近年来，随着互联网技术和应用的飞速发展，电子竞技愈发成为网民休闲的重要方式，电竞竞猜也因此成为相关网络平台的重要业务。从法律概念上讲，赌博是指以一定的赌资为本钱，意图通过赌博取得更多金钱或财物的行为。在竞猜过程中往往涉及“输赢”以及相关标的移转，因此导致涉网络博彩的风险也不断增加。在界定电竞竞猜业务与赌博之间的界限时，可着重考虑以下两个因素：第一，是否涉及真实的赌资。赌博行为强调赌资必须是具有现实价值的资产，而不能是虚拟货币、积分。若形式上通过虚拟货币进行电竞竞猜业务，但是可以将这些虚拟货币与现实中的货币进行兑换，则实际上具有赌资属性。第二，是否具有射幸性质。在评价电竞竞猜业务时，还需考虑是否会根据竞猜结果获得或失去一定赌资，否则就只是一般的电竞竞猜业务。
该案中涉及的电竞竞猜业务已经涉嫌赌博。一方面，案涉虚拟货币、虚拟积分与现实货币相关联，仅A公司客户就充值1300余万元，兑换人民币780余万元。另一方面，案涉电竞竞猜业务具有射幸属性，客户使用人民币充值甲App内的虚拟货币，根据竞猜赔率结算虚拟货币，并且借助出售虚拟财产最终实现现金增减。
（二）电竞竞猜平台与赌场的界限
刑法第303条第2款中的赌场是指专门用于进行赌博的场所，这种场所可以由行为人本人直接支配或者委托他人间接支配，可以是现实空间的场所也可存在于网络空间。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第303条规定的“开设赌场”。最高法第20批指导性案例中的指导案例105号案例洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案，指导案例106号谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案均认可在网络空间开设赌场。传统意义上的利用网络开设赌场往往由特定人员在单一平台完成，较易于认定。随着互联网的发展，网络赌博行为的产业化、链条化、分工化特征日益明显。该案中，数据支持、资金兑换、投注竞猜、筹码回收等分散于多个平台由多家公司完成，情况更为复杂。但只要存在“专门用于进行赌博的场所”，即属于赌场。该案中形成了使用户能够实施赌博行为的“兑换—投注—回收”各环节的空间，无疑整体上符合赌场的特征。
需注意的是，网络空间具有跨时空互动性和分时共享性，可能同时和多个时间、空间、地点产生联系，该案整体上评价存在赌场，并不意味着各方场域均必然构成赌场的一部分。第一，甲App可理解为赌场的核心部分。上述司法解释第2条仅提及赌博网站，是因为当时互联网技术较为有限。随着信息技术的发展，即时通讯工具等应用也可用作网络赌博的平台，B公司的甲App实际上发挥了为他人组织网络赌博提供平台的作用，无疑属于赌场的核心部分。第二，乙电子商城所发挥的功能实际是支付渠道，且与陈某、于某等人及所属公司无隶属关系，认定其是否属于赌场时应秉持慎重态度。
二、上下游犯罪的认定与追责
（一）上下游行为人主观明知的认定
网络赌博犯罪分工不断细化确实带来共同犯罪主观方面认定的挑战。不同于传统赌博犯罪的在场性，网络赌博犯罪的缺场性明显，行为人往往通过跨时空的方式参与实施犯罪，在刑事诉讼过程中也据此辩称不明知他人实施网络赌博犯罪。该案中，行为人之间的主观明知存在一定的区别，但是总体仍可在“明知（他人）实施网络赌博犯罪”的框架下予以评价。第一，陈某、于某等人明知自身实施的是网络赌博犯罪。陈某系A、B、C三家公司出资人及实际控制人，于某系A公司经理，二人主导了A公司与D公司、
E公司的合作，于某还具体安排开发、管理甲App，无疑明知是网络赌博行为而实施。第二，冯某、林某也对于陈某、于某等人实施网络赌博犯罪具有明知。冯某系D公司负责实际经营的股东，D公司之前还以同样的方式与其他公司开展合作，累计抽成获利达数千万元，说明D公司并非首次参与网络赌博，冯某对此显然知情，其辩称不知道A公司对竞猜奖品存在变现的情况与实际情况不符。林某作为E公司积分事业部经理，对公司开展的兑换项目无疑知情，其也承认知道A公司的业务类型及有关兑换流程，显然不可能不知道“输赢+变现”的赌博行为实质，其辩解同样不能成立。
（二）上下游行为人刑事责任的追究
随着互联网犯罪公司化的发展，各方之间的关系更为复杂，有关刑事责任追究需要精准判断。该案不仅涉及不同层级的参与者，而且涉及产业链中各环节的多个“公司”，更需细致甄别、准确认定。第一，网络赌博行为的组织者需要追责。在共同犯罪中组织者具有至关重要的作用。该案中陈某、于某等人正是网络赌博行为的“始作俑者”，对其不仅要依法追责，更要依法严惩。此外，对于陈某、于某等人的追责不仅需考虑其自身实施的犯罪行为，还需考虑在其指挥、支配下他人实施的犯罪行为，如此方能做到罪责刑相适应。第二，对涉案公司的管理者一般也应追责。在网络赌博犯罪产业链中，各个环节均有重要作用。该案中相关公司各司其职、相互配合，共同完成网络赌博所需的每个重要环节。而且各公司均负责实质的业务环节，其管理者对于公司具有特定的管理职责，理应对网络赌博活动负刑事责任。第三，一般工作人员通常无需承担刑事责任。与传统的有组织犯罪、犯罪团伙不同，参与犯罪的公司可能具有合法的营业范围，其中一些底层员工只负责完成正常的本职工作，无权参与到公司管理中，也无从知悉网络赌博产业链的具体情况，因此应秉持谦抑的刑罚态度，不应对其追责。但是，如果一般工作人员知悉且具体参与到网络赌博活动中，则不应免除其刑事责任。
该案中，陈某、于某实施的行为应认定为开设赌场罪，值得探讨的是其他参与者的刑事责任。虽然形式上A、B、C公司其他工作人员与D、E公司工作人员均为陈某、于某提供帮助，但是在行为性质上应区别看待。第一，对A、B公司工作人员应以开设赌场罪的共犯认定处罚。2010年最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第1条规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。A、B公司其他工作人员系在陈某、于某指挥下直接参与开设赌场行为，无论是参与签订“操盘”合同还是甲App的设计、运营，都是围绕实施网络赌博行为开展，系共同犯罪行为，只不过需要考虑其从犯地位进行妥当量刑。第二，C公司其他工作人员的行为应认定为开设赌场罪的共犯，D、E公司工作人员的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。根据《意见》第2条，为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，以及为赌博网站提供资金支付结算服务均属于开设赌场罪的共同犯罪。但是对该规定不应做形式化理解。一方面，从立法规则体系的发展看，《意见》发布于2010年，帮助信息网络犯罪活动罪增设于2015年，必须考虑新法优于旧法的问题。《意见》系在立法未规定独立正犯罪名的情况下，先通过“正犯行为共犯化”予以司法入罪，但是现在对D、E公司工作人员行为进行认定时理应回归正犯的思路加以独立评价。另一方面，区分适用信息网络犯罪共犯和帮助信息网络犯罪活动罪的关键为是否存在意思联络、是否存在共同行为。C公司工作人员系在陈某、于某等人的指挥下完成有关行为，并与之存在共同犯罪意思和共同犯罪行为，故将C公司工作人员认定为开设赌场罪的共犯更为合适。
[编辑：王小飞]
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