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【202322025】跨境电信网络诈骗犯罪的刑事规制困境与纾解
文/翁音韵；刘洋
摘要：
跨境电信网络诈骗犯罪持续高发且呈现犯罪组织集群化、犯罪手段智能化、犯罪过程隐秘化等特点。与此同时，跨境取证难、追赃挽损阻力大及跨境电信网络诈骗犯罪组织核心人员查处难、非数额构罪要素适用等问题亟须解决。对此，应着力强化跨境联动，畅通境外取证渠道，提升追赃挽损能力，并在准确理解和适用非数额构罪要素的基础上不断优化打击跨境电信网络诈骗犯罪规范体系。
期刊栏目：互联网金融犯罪问题研究 关键词：跨境电信网络诈骗 追赃挽损 刑事规制 非数额构罪要素
近年来，跨境电信网络诈骗呈持续高发态势，严重危害我国人民群众财产安全。对此，国务院多次召集打击治理电信网络新型违法犯罪工作部际联席会议，作出专项部署，最高人民法院、最高人民检察院、公安部亦相继发布多项惩治电信网络诈骗犯罪司法解释及办案指导意见。在多方努力下，跨境电信网络诈骗犯罪发展势头有所遏制，但不可否认，此类犯罪活动依然活跃，打击跨境电信网络诈骗仍需正本溯源，综合施策，持续发力。
一、跨境电信网络诈骗犯罪的特点
（一）犯罪组织公司化、产业化、集群化运作
所谓公司化，即跨境电信网络诈骗犯罪组织呈公司化管理，层级分明，分工明确，并逐步形成了集个人信息获取、犯罪工具供给、互联网技术支持、引流推广、诈骗实施、钱款结算、资金跨境转移等为一体的完整产业链条。此外，各中间环节犯罪也呈现链式发展，如在犯罪工具供给环节，有专门的卡农、卡头和卡商，卡农以自己身份办理银行卡出售，卡头向卡农收卡，而后将大量银行卡成批转卖给卡商，卡商再将银行卡一并提供给境外电信网络诈骗犯罪团伙。
（二）犯罪手段形式多样，高度智能化
在互联网时代，网络空间逐渐升级为一个相对独立的犯罪场域，[1]网络空间的虚拟性和无界性给犯罪分子提供了广阔的行为空间，跨境电信网络诈骗变换多种形式，行为人冒充司法人员诈骗、刷单诈骗、金融理财诈骗等，且随着信息技术发展革新，犯罪手段不断翻新，呈现高度智能化，如新近出现的AI换脸技术即被跨境电信网络诈骗犯罪分子所利用，使被害人更易产生误信，落入诈骗圈套。
（三）犯罪过程非接触，隐秘性强
跨境电信网络诈骗系典型非接触型犯罪，行为过程具有极强的隐秘性。一方面，欺骗行为本身隐蔽。跨境电信网络诈骗行为人不仅远在境外，还隐藏在互联网另一端，且在互联网科技加持下，声音可以改变，相貌可以替换，欺骗性极强。另一方面，钱款转移隐蔽。跨境电信网络诈骗犯罪除借助卡农银行账户转移资金外，虚拟货币也已成为资金跨境转移的重要媒介。依托区块链技术的虚拟货币具有不记名性，这使得资金链追索十分困难，钱款进入交易平台后往往难以查证后续去向。
二、跨境电信网络诈骗犯罪刑事规制存在的主要问题
（一）侦查活动面临的障碍与挑战
1.跨境取证难。实践中，除管辖权争议以及个别国家对电信网络诈骗态度不明确外，不同国家侦查人员在证据意识、证据规范等方面的差异亦成为跨境电信网络诈骗犯罪侦查取证难的原因。以电子数据证据为例，我国刑事诉讼法及相关司法解释对电子数据的提取、封存、固定有严格规定，以防止证据污染。但因不同国家数据保护理念不同，电子数据立法进度不同，部分境外侦查人员协助收集的电子数据难以符合我国相关取证规定，导致出现瑕疵证据。更为复杂的是，这些瑕疵证据系他国侦查人员提供，证据难以还原，亦无法作出补充说明。因此，如何保障证据的合法性、客观性、关联性成为跨境电信网络诈骗犯罪取证工作需要直面的首要问题。此外，对于委托取得的境外证据，还存在移转手续是否完备、程序是否合法、证据移转是否完整等问题。
2.全链条打击难。在打击跨境电信网络诈骗犯罪过程中，大量处于电信网络诈骗犯罪链最末端的卡农被定罪处罚，而由于跨境刑事协作以及境外取证难等原因，处于跨境电信网络诈骗核心环节且起关键作用的组织者、领导者却很少到案，这样的打击范围和效果显然与打击主要犯罪分子的观念不符，难以有效遏制跨境电信网络诈骗迅猛发展的态势。
3.追赃挽损阻力大。目前，跨境电信网络诈骗犯罪案件追赃挽损工作阻力主要来自两方面：一是涉案金额类证据不易获取。电信网络诈骗平台后台电子数据是证实诈骗金额的有力证据，但这些关键数据和信息往往储存在网络云盘中，如果行为人拒绝提供云盘地址及账户密码，侦查人员无从获知上述关键信息，且行为人如果稍感“风吹草动”即可迅速删除或转移网络云盘内的数据信息，以逃避打击。二是部分协作国有损害本国经济利益的担忧。跨境电信网络诈骗收益巨大，而这些收益有部分被犯罪分子投入所在国的经济实体中，在消费和投资中给协作国带来了一定的经济效益，对该类犯罪的查处，尤其是涉案资金的追索，可能会对当地经济造成一定影响，引发协作国的顾虑，[2]这也在一定程度上增加了资金追索的难度。
（二）法律适用层面存在的问题与争议
1.非数额构罪情节的引入与争论。跨境电信网络诈骗犯罪的本质仍是诈骗犯罪，通说认为诈骗罪等侵财类犯罪系典型的数额犯，即以达到法定犯罪数额作为犯罪成立或犯罪既遂标准的一种犯罪类型。而最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第2部分第4条以及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条将“发送诈骗信息五千条以上的”“拨打诈骗电话五百人次以上的”“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点”等非数额情节作为诈骗罪构罪要件，虽在一定程度上有助于打击跨境电信网络诈骗犯罪，但对诈骗罪传统构罪要件也造成一定冲击。一是非数额构罪情节的引入意味着诈骗罪原本“数额”或“数额＋情节”的标准构罪要件出现了“数量”“空间”“次数”等非数额要素构罪情形，财产具有被侵害的高度危险成为入罪条件，有入罪门槛前置之嫌。二是犯罪既未遂标准模糊。根据《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款，符合该条规定情形的以诈骗罪（未遂）定罪处罚，而《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条所规定的情形并未明确按诈骗罪（未遂）定罪处罚，即同样为非数额构罪要件，同样是诈骗数额难以查证，引发的犯罪停止形态却不同。三是“诈骗数额难以查证”尚无具体衡量标准。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，适用非数额构成要件的前提为“诈骗数额难以查证”，但相关司法解释未明确难以查证的具体衡量标准及证据要求，由此可能产生同一行为罪与非罪或取决于侦查活动是否充分或取决于其他偶然因素的情况。
2.偷越国（边）境行为的认定存在争议。跨境电信网络诈骗犯罪相较普通电信网络诈骗犯罪最大的不同之处在于“跨境”。实践中，对于诈骗人员偷越国（边）境赴境外实施诈骗这一行为是否构成偷越国（边）境罪存在争议。一是最高法、最高检、公安部、国家移民管理局《关于依法惩治妨害国（边）境管理违法犯罪的意见》中规定的“以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境的属于偷越国（边）境罪‘其他情节严重的情形’”条款的适用空间有限。该类案件的客观证据较难收集，且行为人往往对跨境目的进行辩解，难以认定其主观目的。二是对于为实施电信网络诈骗犯罪而偷越国（边）境的行为是以诈骗罪一罪还是以诈骗罪和偷越国（边）境数罪并罚尚未明确。
三、跨境电信网络诈骗犯罪刑事规制困局之纾解
（一）有效排除侦查障碍
1.顺畅通道，全面规范收集证据。打击跨境电信网络诈骗犯罪过程中，如何按照国内法律规定要求获取证据尤为重要。一方面，应加强与协作国沟通交流，通过列举证据清单等形式，尽可能全面收集相关证据。另一方面，规范证据移转、交接程序，强化瑕疵证据补强协作。境外证据移转过程应当尽量保证手续齐备规范，在条件允许的情况下，应对证据获取、移转过程同步录音录像，做到取证工作可回溯、可复核。同时，在联合行动结束后也应协调有关国家及部门继续保持联系沟通，对因证据收集、移转过程不规范导致的证据瑕疵，提供补充解释说明的途径，以提高证据质量和证明力。
2.多措并举，推动追赃挽损工作取得实效。面对跨国追赃的现实困境，在强化与协作国沟通协作的同时，应采取多种措施，提升追赃挽损工作质效，切实维护被害人财产权益。一是加强对涉诈资金流向的研判，对犯罪分子使用违法所得在境内购买房产、车辆等财物的，依法冻结、追缴，不断扩展追赃领域及类型；二是用好用足宽严相济刑事政策，督促犯罪嫌疑人及时退缴违法所得，全力弥补被害人损失；三是从侦查活动之初即制定追赃挽损整体方案，确保追赃挽损工作贯穿刑事诉讼全过程；四是探索建立电信网络诈骗犯罪被害人权益保护基金，在难以查证资金通道及去向的情况下，尝试通过其他方式尽可能弥补被害人损失。
（二）强化对核心人员的惩治，坚持全链条打击
一方面，宜围绕打击跨境电信网络诈骗犯罪核心人员采取有力举措，增强打击力度。一是循线追踪，境内外联动，聚焦核心行为，打击核心人员。深挖境内外关联因素，以境内人员、信息、证据为突破口，排摸境外实行犯、组织者、领导者等关键人员身份信息及犯罪证据。二是强化互联网技术及大数据运用，以数字赋能提升打击效果。借力数据信息助力案件突破，如，以到案犯罪嫌疑人户籍信息、银行交易信息、出入境信息、航班住宿信息等筛选强关联人员，再通过交叉辨认等方式锁定其他犯罪嫌疑人，与先前到案犯罪嫌疑人相关信息进行数据碰撞，不断扩大打击范围和层级，提升惩处力度和效果。
另一方面，在打击跨境电信网络诈骗犯罪过程中，应始终贯彻全链条打击的总体思路，最大限度挤压跨境电信网络诈骗集团生存空间。一是围绕物料、信息提供环节，重点打击卡商、公民个人信息贩卖、广告引流服务等黑灰产业链，阻断犯罪物料、个人信息输出通道。二是围绕技术支持环节，全面打击为境外诈骗集团提供互联网接入、通讯传输等技术支持及应用产品、软件制作、网站维护等技术服务团伙，阻断犯罪技术支持通道。三是围绕诈骗人员环节，依法严厉打击在境内，尤其在边境地区组织、运送他人偷越国（边）境团伙，阻断诈骗人员输送通道。四是围绕资金环节，全面查处为境外诈骗集团提供第三方、第四方支付平台或虚拟货币交易平台进行洗钱的团伙，阻断涉诈资金流通通道。
（三）准确认识和把握非数额构罪要素
1.非数额构罪要素能够体现跨境电信网络诈骗犯罪行为类型及社会危害，具备犯罪构成特质。《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的发送短信条数、拨打电话次数以及在互联网上发布诈骗信息等行为系当下跨境电信网络诈骗犯罪的类型化行为，具有明显的社会危害性，在此基础上对行为“数量”设置入罪门槛，并以犯罪未遂归罪，并未突破传统犯罪既未遂理论。此外，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条亦解决了跨境“回流”人员入罪难等问题。在诈骗数额难以查证的情况下，有证据证实行为人跨境参加诈骗集团或团伙，对我国境内居民实施诈骗，且达到30天或多次的，即可认定为诈骗犯罪既遂。至于犯罪停止形态问题，笔者认为，《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条与《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中所规定的非数额构罪要素有所区别，前者不仅对要素的“量”有所限定，还对要素的“质”有要求，即不仅要求达到30天或多次，还要求跨境后参加境外诈骗犯罪集团或团伙实施诈骗，故将此种行为类型拟定为既遂处理也无可厚非。
2.准确把握非数额构罪要素的适用条件和机理。首先，关于“诈骗数额无法查证”的把握需厘清以下两方面问题：其一，“无法查证”的数额范围。对此，应结合跨境电信网络诈骗集团或团伙的组织构架和运作模式具体分析判断。如，诈骗集团或团伙以各小组作为独立单位实施诈骗行为，则无法查证的诈骗数额为各小组诈骗数额，但如诈骗集团或团伙以信息流、技术流、资金流等分工进行运作，则无法查证的金额应为集团或团伙诈骗的全部数额。其二，“无法查证”的具体标准。无法查证并非穷尽所有侦查手段后的侦查结果，而应结合侦查机关的取证能力以及客观取证条件等因素综合判断，但即使最终无法查证，也要求有具体的查证行为，以防止非数额构罪要素的滥用。
其次，关于“行为人参加境外电信网络诈骗犯罪集团或团伙实施诈骗活动”的认定。对此，司法实践中观点不一，有观点认为只需证明行为人在犯罪集团或团伙有实施诈骗活动的行为即可，也有观点认为应至少查证犯罪集团或团伙一起诈骗犯罪事实，还有观点认为至少需要查证行为人参与期间犯罪集团或团伙有一起诈骗犯罪事实等观点。对此，笔者认为，设立《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第3条的目的在于解决“诈骗数额难以查证”时的入罪问题，但如果依据后两种观点，仍需至少查清一起诈骗事实的数额，显然与条款设立初衷不符。况且，证实参与诈骗集团或团伙的方式有很多，比如在境外诈骗犯罪窝点当场抓获行为人，或者有同案人指证行为人在境外窝点参加诈骗，再结合行为人有出境前往诈骗犯罪窝点的客观记录等。[3]行为人参加境外电信网络诈骗犯罪集团或团伙实施诈骗活动的认定，需要证明的是参与行为本身，而非诈骗数额。
再次，关于“赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上”的计算。对此，有观点认为，应以行为人护照签证上注明的入境时间计算，也有观点认为，应以赴诈骗犯罪窝点时间开始计算。笔者认为，后一种计算标准更为适宜。一方面，目前多数赴境外诈骗犯罪窝点人员均采取偷越国（边）境方式出境，多无明确护照签证入境时间可供参照；另一方面，赴境外和赴诈骗犯罪窝点实施诈骗中间可能存在时间差，应以实际赴诈骗犯罪窝点时间开始计算，但对于行为人赴窝点后进行培训、离境前在窝点等待护照或等待“蛇头”组织集体偷越国（边）境的时间应计算在30日内。
（四）准确认定跨境电信网络诈骗犯罪中的偷越国（边）境行为
跨境电信网络诈骗犯罪中关于偷越国（边）境行为认定的难点主要在于罪数与竞合的判断，即对于以实施电信网络诈骗为目的的偷越国（边）境行为与电信网络诈骗行为之间是否存在牵连关系的判断。根据通说观点，牵连犯成立的前提在于行为人所实施的“手段—目的”行为具有类型化之牵连关系。这里强调的是类型化的手段与目的、原因与结果的关系，而非只要具有一般性的手段与目的关系即成立牵连犯。而对于以实施电信网络诈骗为目的的偷越国（边）境行为，其与诈骗行为之间不存在此种类型化的手段与目的关系，甚至偷越国（边）境行为不能视为诈骗行为的手段行为，其最多仅是诈骗犯罪的准备行为，且两者所侵犯法益亦不同，行为人实施偷越国（边）境行为与诈骗行为应当数罪并罚，而非因牵连关系而仅定诈骗罪一罪。需要注意的是，虽然偷越国（边）境行为与诈骗行为应当数罪并罚，但跨境诈骗这一因素不能在两罪中被重复评价。因此，以实施电信网络诈骗为目的偷越国（边）境行为，作为认定偷越国（边）境罪“情节严重”的条款，应在跨境诈骗行为无法被定罪情况下适用。
[编辑：姜梦]
【注释】
*上海市人民检察院第四检察部三级高级检察官；
**上海市松江区人民检察院三级检察官。
[1]参见崔仕绣、崔文广：《智慧社会语境下的网络犯罪情势及治理对策》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2019年第5期。
[2]参见裴兆斌、何逸宁：《打击跨境网络犯罪的国际刑事司法协助》，载《政法学刊》2023年第4期。
[3]参见李睿懿等：《〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）〉的理解与适用》，载《中国应用法学》2022年第6期。
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