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【202320072】“网络水军”黑产犯罪行为的刑事规制
文/赵长江；余翔
摘要：
“网络水军”通过操纵网络舆论与流量，扰乱网络空间秩序，影响现实经济生活与社会公共秩序。基于严密的组织分工和利益分配机制，“网络水军”犯罪已形成成熟的犯罪链条。目前对“网络水军”的打击力度不足，存在罪名适用不清、犯罪主体认定不明、关键证据难以获取等问题。对此，建议基于产业链条分工确定犯罪主体范围，明确罪名与罪数；适度调整证明责任分配，合理扩张共同犯意的认定；加强主动识别与算法取证工具的使用，利用新兴技术提升侦查取证水平；构建行刑衔接机制，联合多方协同治理。
期刊栏目：互联网金融犯罪问题研究 关键词：网络水军 黑产犯罪 刑事规制 犯罪治理
“网络水军”通过造谣引流、刷量控评等方式操纵网络舆论，破坏网络空间秩序，严重影响现实经济生活与社会公共秩序。近年来，中央网信办“清朗”系列专项行动和公安部连续开展的“净网”专项行动，均将“网络水军”作为重点打击对象。但从实际效果看，“网络水军”违法犯罪活动依然屡禁不止，甚至呈现愈演愈烈的趋势，已成为网络空间的一个毒瘤。准确分析把握“网络水军”犯罪的本质特征，采取针对性的规制手段，成为当前网络空间安全治理的一项重要任务。
一、“网络水军”概述
（一）“网络水军”黑灰产的构成
“网络水军”是在公关公司或其他组织者的招募下，按照要求在网络中散布信息、影响公众认知，达到相应目的的群体，主要进行发帖、转帖、举报、删帖等行为。当然，随着人工智能、大数据技术的发展，机器人水军亦是“网络水军”的重要组成部分。[1]
“网络水军”发展至今产业链条已相当完善，各个环节的组织人员分工明确，基本形成了组织严谨、环环相连的利益链条，包括上中下游三个环节。上游是以不正当竞争为目的、提出需求和提供资金的幕后金主，并不直接参与后续的具体执行环节，因此上游主体在“网络水军”犯罪链条中往往隐藏较深，很难被找出。中游是负责提供中介或技术服务的网络黑公关，主要是一些公关公司、咨询公司或技术公司，是承上启下形成黑色产业链的组织者。中游主体往往打着“公关咨询”“公共服务”等旗号，实则积极策划炒作方案、撰写“黑稿”，组织雇佣“网络水军”在网上大量发布任务稿件进行炒作。下游则是自媒体（个人）和网络水军企业（包括机器人水军运营者）等“网络水军”群体，主要负责在网上炒作话题提升热度引起舆论关注，是“网络水军”行为的具体实施者。“网络水军”提供的降低热度的删帖服务，运作流程与上述热度炒作流程基本一致。
（二）“网络水军”犯罪的特征
1.形成了成熟的流水线式犯罪形态。随着“网络水军”上下游黑灰产业不断发展壮大，人员不断增多，水军的职责分工日趋明确，组织化、链条化、自动化程度不断提升，已形成成熟的利益分享机制。
2.职业化进程不断加速。在“网络水军”产业链中，基于门槛低、成本低、收益高与侦破难度大的现状，中游组织者和下游实施者将从事水军业务作为主要经营业务，许多自媒体甚至将之作为主要收入来源，具有明显的职业化特点。上游金主的长期固定需求与利益输送，也不断推进中下游水军产业的职业化进程。
3.借助人工智能、大数据技术提升专业化水平。“网络水军”通过地下技术平台、广告联盟、自建网站等批量发布招募信息，通过加密聊天工具对人员进行管理，并借助“公关咨询”“维权”等正常业务进行隐藏。其不仅会采用黑客工具、非法脚本等技术手段执行信息发布、删除、屏蔽等任务，而且已经发展到机器人水军等人工智能阶段，一名水军可以控制成百上千台终端进行批量发帖和刷评，加大了执法人员事前预防、发现犯罪线索的技术难度。
二、“网络水军”刑事规制的现状与问题
（一）对“网络水军”打击力度不足
一是犯罪黑数较大。当前，“网络水军”犯罪绝对数量较大，社会危害性严重，但真正进入司法程序的刑事案件数量偏低，存在较大的犯罪黑数。二是单位犯罪数量低。从犯罪主体来看，被处罚的多为自然人，大量金主公司、技术公司、咨询公司、媒体公司等幕后操纵公司并没有被追究刑事责任。三是适用刑罚偏轻。尽管“网络水军”涉及的相关罪名在刑法中均有可适用较高刑期的规定，但在实际判决中适用了较轻的刑罚，与其严重的社会危害性不相匹配。
（二）罪名适用存在争议
“网络水军”涉及的具体行为包括造谣滋事、舆情敲诈、刷量炒作、控评删帖等，适用的罪名包括非法经营罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、损害商业信誉罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侮辱罪、诽谤罪等。犯罪行为往往与多个罪名存在交叉重叠，从而引发罪与非罪、此罪与彼罪等争议问题。如，对“网络水军”多以非法经营罪定罪处罚，其主要依据是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条，但实务中对于该条的适用争议较大：一是该条所指向的发帖、删帖行为是否可以纳入特定许可、特定经营范围存在较大争议。二是“网络水军”有时会与律师事务所、法律咨询公司、公关公司合作发函进行删帖，在“合法维权”的外衣下更难识别是否具有非法经营的恶意。三是该条指向的发帖犯罪行为前提是“明知是虚假信息”，但基于“网络水军”链条上各个环节既相互合作又互相独立的情况，导致下游人员的“明知”难以证明。四是“网络水军”可以通过其他方式实现删帖目的，如发布委托人的正面（非虚假）帖子，通过流量点击实现相关负面帖子的降沉，此时能否认定行为人构成非法经营罪存在一定争议。
（三）犯罪主体认定不清
完整的“网络水军”违法犯罪行为是处于产业链条上的所有人员共同参与、共同完成的，包括幕后金主、黑公关公司、组织策划人员、“网络水军”、网络平台等。打击犯罪理想的状态是整个产业链条上的各主体根据犯罪分工承担相应的刑事责任。但从实践看，打击最多的是末端水军，上中游犯罪主体较少被追究刑事责任。此外，对于技术服务提供者能否被认定为犯罪主体存在争议。网络技术平台若怠于管理，导致发帖、删帖或内容传播等后果，此时其是否构成拒不履行信息网络安全管理义务罪或帮助信息网络犯罪活动罪有待明确。
（四）定罪证据难以获取
第一，证明有共同犯意的证据难以获取。“网络水军”犯罪链条上各方主体分工明确且较少联络，认定共同犯意难。第二，确认犯罪主体身份的证据难以获取。主要表现为：一是“网络水军”在网上进行发帖、转帖等行为一般使用虚拟身份，特别是许多水军团队使用机器脚本、人工智能模拟真实用户进行操作刷量，账号真假难辨。二是幕后金主通过层层发包、转包行为，深藏于产业链条最隐蔽的角落，在无共同行为、无犯意联络、无书面证据的情形下，想查出水军受雇的公关公司及其幕后金主，有较大难度。三是“网络水军”将事件炒作成公共话题后，往往会有大量公众、自媒体参与，此时难以区分真实公众与水军团伙。第三，取证面临技术挑战。一是证据容易灭失。水军多是匿名，并在发布信息后删除原帖，随时可通过技术手段覆盖或删除信息，导致证据难以留存。二是识别难度大。“网络水军”的识别和认定，往往需要根据其发帖行为和传播路径进行判断，在关键环节证据灭失或证据不齐全的情况下，认定具有较大难度。
三、“网络水军”刑事规制的完善路径
（一）明晰罪名与罪数认定标准
1.恶意抹黑竞争对手的行为。对于企业为了在商业竞争中打击竞争者，亲自或者雇佣“网络水军”在网络上发布虚假消息、煽动舆论，以实现报复、打击竞争对手的目的，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，依刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪定罪处罚。
2.基于营利目的的删帖或发帖行为。可依照《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条以非法经营罪论处，但对于该条规定应当进行适当的修改或者扩张解释，通过实质描述加列举的方式更好地规范该类行为。具体方法：一是除了营利目的外，还应当确立破坏市场秩序标准，以符合非法经营罪保护的法益要求。二是用“操纵或影响舆论”替代删帖和发帖行为的具体描述，以涵盖未来可能的技术行为。在此基础上，对“操纵或影响舆论”行为进行列举。三是取消对明知是虚假信息的认定，“网络水军”若接受上一环节人员的酬金后，按照指定任务要求完成具有抹黑或攻击性的行为，即可以推定存在主观恶意。四是应强调证据的相互印证，在具体个案中可结合聊天记录、转账记录、参与次数、合同等证据综合认定。
3.寻衅滋事行为。建议重新界定传播虚假信息“造成公共秩序严重混乱”的情形，针对金融、汽车、保险等领域的大型企业传播虚假信息，同样会在网络中引发舆论关注和公众恐慌。应当在相关司法解释中对此予以明确，即对行业的公共秩序造成严重影响，情节严重的，应适用寻衅滋事罪进行规制。
4.侮辱诽谤行为。为了诋毁竞争对手、报复陷害他人，“网络水军”帮助雇主在网络空间以文字、图片、视频等形式传播各种侮辱诽谤信息，操控舆论、煽动网民情绪、形成话题，使侮辱诽谤信息广泛快速传播，给被害人造成极大伤害，达到情节严重标准的，以侮辱罪、诽谤罪定罪处罚。
5.敲诈勒索行为。“网络水军”受雇于他人或者自行编造、散布虚假信息，在网络空间实施威胁、胁迫，通过发布对被害人不利的信息给其造成精神压迫和心理强制，利用被害人急迫删除网上不利信息的心理，向被害人索要删帖费用，符合敲诈勒索罪的犯罪构成。[2]
此外，实践中“网络水军”犯罪链条中的系列行为复杂多样，是定一罪还是数罪，对该行为是数罪并罚还是认定为想象竞合从一重罪处理，需结合具体案情谨慎判断，避免对同一行为重复评价。[3]
（二）明确刑事责任主体范围
1.上游的幕后金主和中游的网络“黑公关”应作为“网络水军”行为的重要人员承担刑事责任。从客观上看，幕后金主虽然没有实际参与“网络水军”的具体行动，但是“网络水军”皆是按照其指示采取行动，法益遭到侵害是上游幕后金主与中下游参与者共同实施不法行为造成的；从主观上看，上游幕后金主积极追求法益侵害的结果。因此，无论从主观还是客观层面分析，幕后金主与“网络水军”犯罪行为人共同造成了法益侵害的结果，应当认定为责任主体。
2.下游“网络水军”中的积极参与者应承担相应刑事责任。尽管其只是按照中上游主体的指示被动行事，所获报酬相对较少，但是其具有明显的谋利目的，同时作为“网络水军”犯罪链条中的具体实施者，积极主动地在网络中发帖、删帖的行为是造成受害者利益损害的直接原因，因此对其也应适用相关罪名予以打击。
3.下游“网络水军”中的一般参与者，可以综合考虑其行为性质、损害后果等因素适当减免刑事责任。基于刑法的谦抑性和罪责刑相一致原则，“网络水军”犯罪的刑事责任承担者范围应限定为幕后金主、组织策划者、主要人员以及积极参与者。[4]对于“网络水军”最末端的临时被雇佣者、非职业水军，若其参与时间较短，发帖、删帖行为未引起较大流量关注，在整个“网络水军”行为中所起作用较小，造成损害较小的，可考虑不予追究其刑事责任。
4.网络平台和技术提供者违反不作为义务应视情况承担刑事责任。对网络平台明知是“网络水军”行为，却不履行平台监督管理职责，消极不作为客观上为“网络水军”犯罪行为提供帮助，拒不改正导致严重后果的，以拒不履行信息网络安全管理义务罪处罚。若行为人为“网络水军”提供技术支持、资金结算等帮助，情节严重的，可以直接适用帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。[5]
（三）适度扩张共同犯意的认定
“网络水军”犯罪是链式共犯模式，链条上每个环节都是单向联络，从上游环节将任务层层分配至下游底层水军，缺乏传统共同犯罪模式下双向意思联络要件。[6]在“网络水军”犯罪中，将后续的损害结果认定到上游人员头上，看似违背责任主义原则和主客观相统一原则，但实则不然。犯罪链条的上游人员明知其出资雇佣“网络水军”是要散布虚假信息或者删除负面消息，也明知该行为会造成何种后果，只是出于网络舆论的不确定性不能确定最终的损害后果会达到何种程度，但只要上游犯罪人员放任此类后果的发生，就可以认定其构成最低限度的间接故意。同时，可以采用对犯罪链条上的成员存在共同犯意的推定来适当降低证明标准，例如，有为“网络水军”犯罪提供作案工具、技术支持等帮助；参与犯罪链条中的任一行为并获得收益；利用同一网站、通讯组群、资金账户进行信息交流、任务分配、酬金分配等“网络水军”犯罪行为的，可以认定多个人员存在关联，推定人员之间存在共同犯意。
（四）利用新兴技术提升侦查取证水平
一是加强主动识别技术的应用。针对“网络水军”的复杂隐蔽式传播行为，可以采用人工智能、大数据分析等先进技术，对相关网站、平台、自媒体等发布的内容进行识别，发现其发展规律，建立“网络水军”智能识别特征模式，及时发现和进行预警。二是不断升级执法部门电子数据取证与算法取证工具，降低大规模取证的执法成本。应对“网络水军”犯罪的全部事件行为数据进行取证，侦查部门应与研究机构积极合作，运用基于人工智能的新型算法取证工具，及时收集和保全证据。三是在个案中适当允许技术侦查措施的介入。对于“网络水军”犯罪链条中的关键性证据，如“网络水军”自建平台中的招募信息、加密聊天记录、“黑稿黑料”的传递、支付的酬金等证据，侦查机关可以采用适当破坏原件的技术侦查措施进行取证，但在操作中应注意遵守刑事诉讼法关于技术侦查的相关规定，按照程序法治的原则推进工作。
（五）合理构建行刑衔接机制，协同多方共同治理
一是完善行刑联动以及行政执法与公益诉讼联动机制。推动建立与网信办、工商部门、公安机关等多部门的联合执法机制，对“网络水军”实行常态化打击，强化部门联动与协调，建立“网络水军”案件管辖与移交专门机制和重大案件会商机制。对于涉及侵犯个人信息等社会影响较大的“网络水军”案件，可通过前述重大案件会商机制促进行政程序与公益诉讼的联动，同步交由检察机关或消费者协会提起公益诉讼。二是推动行业自治，切断“网络水军”和网络黑公关的资金来源。“网络水军”幕后金主多是出于不正当竞争目的购买“网络水军”服务，网信部门可联合市场监管部门、各行业协会，强化行业自律，禁止企业通过“网络水军”等不当竞争方式实现商业竞争目的。二是压实网络平台主体责任，构建网络平台与执法部门协同共治格局。网络平台有条件在第一时间发现环境异常、固定证据，并作出反应，压实平台责任至关重要。[7]应根据网络安全法、个人信息保护法和国家互联网信息办公室《互联网论坛社区服务管理规定》等要求平台企业建立“网络水军”识别技术体系，发现有账号、群组具有从事“网络水军”行为嫌疑时，可依据相关法律和《网络平台服务合同》的约定，采取停止服务或阻断传播等方式并及时向主管部门报告。
[编辑：姜梦]
【注释】
本文系2023年度重庆市人文社会科学重点研究基地网络社会发展问题研究中心重点研究课题《网信行政执法裁量基准研究》(2023SKJD09）的研究成果，本研究项目得到蚂蚁安全专项科研基金资助。赵长江，重庆邮电大学网络社会发展问题研究中心副教授；余翔，重庆邮电大学网络社会发展问题研究中心助理研究员。
[1] 参见刘期湘、宋凡：《互联网+人工智能时代“网络水军”的刑法规制及限度》，载《山东警察学院学报》2019年第6期。
[2] 参见付想兵、刘杰：《网络黑公关的刑法规制》，载《人民司法》2021年第13期。
[3] 参见寿志坚、翁音韵：《网络“黑公关”行为最新样态及刑事规制》，载《人民检察》2022第16期。
[4] 参见刘期湘、宋凡：《互联网+人工智能时代“网络本军”的刑法规制及限度》，载《山东警察学院学报》2019年第6期。
[5] 参见窦璐：《网络有偿删帖行为刑法定性的困境与出路》，载《理论导刊》2017年第3期。
[6] 参见刘仁文、汪恭政：《网络犯罪帮助行为的刑法认定》，载《法治研究》2023年第2期。
[7] 参见苏忠林、李志刚、王亚文：《网络公关异化治理研究：一个多元协同的视角》，载《中南财经政法大学学报》2015年第6期。
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