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【202319022】电信网络诈骗犯罪中从犯退赔责任的认定
文/郭旨龙；张文馨；朱军彪
摘要：
电信网络诈骗退赔责任的认定，在司法实践中颇具争议。责令退赔制度本质上属于对物的强制处分措施。完全连带责任和完全独立责任，或过分加重犯罪人责任或过分减轻犯罪人责任，未能全面理解责令退赔制度的实质。为实现权益保护的平衡，应对电信网络诈骗犯罪从犯进行分类，构建固定工资型从犯承担实际获利范围内的独立责任、诈骗提成型从犯承担直接参与的诈骗数额范围内的连带责任的复合责任方案。上下游的关联犯罪人获利模式与固定工资型从犯类似，也应在实际获利范围内承担退赔责任。
期刊栏目：电信网络诈骗案件追赃挽损问题研究 关键词：责令退赔 违法所得分配模式 复合责任 利益平衡
为最大程度弥补被害人损失，同时避免对犯罪人的合法财产造成不当侵夺，如何认定电信网络诈骗犯罪中从犯的退赔责任，成为电信网络诈骗案件追赃挽损工作的焦点。司法实践中主要有两种做法：一是判决从犯与主犯承担连带责任；二是判决从犯在实际取得的违法所得范围内承担独立责任。然而，这两种做法或过分加重犯罪人责任或过分减轻犯罪人责任，未能全面理解刑法第64条规定的责令退赔制度的实质。本文通过对该制度的追根溯源，厘清责令退赔的性质和功能，并在此基础上尝试提出更为合理的退赔责任分配方案。
一、责令退赔制度的法理溯源
我国现行法律并无共犯退赔责任的相关规定，建构合理的共犯责任分配方案，必须从责令退赔制度的构建法理出发，探寻其本质。
关于责令退赔的法律性质，存在刑事责任、民事责任和对物的强制处分措施三种观点，笔者支持最后一种观点。
首先，责令退赔不是刑事责任。无论是刑罚还是保安处分，都是以犯罪人作为出发点，关注其是否具有责任能力、人身危险性等价值判断。而违法所得没收却是以物为出发点，关注源于不法行为的利益被剥夺这一事实判断，明显独立于犯罪人的刑事责任评判。其次，责令退赔不是民事责任。民事责任的特征在于，当事人双方具有平等的法律地位，且其可以就赔偿数额的变更乃至责任的免除达成合意。而责令退赔却毫无疑问具有强制性。犯罪人面对的是司法机关而非被害人，其在司法机关的命令下只有返还财物的义务，而不存在和被害人协商后对抗司法机关责令退赔命令的权利。[1]再次，责令退赔是对物的强制处分措施。违法所得没收制度的法理根源是“任何人不得从不法行为中获利”，由此可以推断出该制度的直接目的就在于排除财物分配的不法状态，并恢复合法的财产秩序。只要所涉财物因不法行为导致其权属错位，则不论犯罪人的定罪量刑是否发生改变，均不影响责令退赔的效力。这一制度因与民法中的不当得利制度十分类似，也被称为刑法上的准不当得利衡平措施。[2]至此，可以得出的初步结论是：共犯退赔责任的分配，必须坚守责令退赔这一对物的强制处分措施所具备的精准剥夺不法获利的本质。将责令退赔认定为刑事责任或民事责任的观点具有法理上的缺陷，无法为退赔责任分配方案的确定提供理论支撑，该制度也因此不能当然套用刑事处罚与民事赔偿的规则。
二、电信网络诈骗从犯退赔责任的分配
现行司法裁判要求从犯承担完全连带责任或完全独立责任的做法，无法实现被害人与犯罪人合法利益的平衡，对责令退赔制度的性质存在误读，对其功能存在认识偏颇，需要予以调整。
（一）完全连带责任之否定
支持承担完全连带责任的学者主要提出了两点理由：一是该责任的承担与共犯理论具有一致性，各共犯既然均按照违法所得总额定罪量刑，就应当依据同一标准承担退赔的法律后果。二是该责任的承担与民事共同侵权连带责任的承担具有一致性，既然共同犯罪行为会因为符合共同侵权行为的要件而导致刑事责任和侵权责任的竞合，那么各共犯自然也可以适用共同侵权行为的连带责任后果。[3]也有学者从财产价值保护顺位的角度出发，基于更优越地保护被害人财产权的目的，认为应保持退赔责任在承担方式上与民事共同侵权责任相衔接，即各共犯应当承担连带责任。[4]这一做法虽然在实践中较为普遍，且相对更好地满足了被害人获得赔偿的要求，但细究其逻辑，会发现存在理论上的错漏。
第一，前文已述，责令退赔制度不属于刑事责任，其属于对物的强制处分措施。该制度的针对对象是“物”而不是“人”。各共犯虽因其对不法行为整体产生了促进作用，而应在违法所得总额范围内承担刑事责任，但这与责令退赔这一非刑事责任并无关联。
第二，虽然各共犯的犯罪行为通常会构成民法上的共同侵权行为并产生连带责任的法律后果，但这也并非责令退赔制度适用民事上连带责任的当然理由。尽管在现实需求的重构下，责令退赔制度应尽可能发挥其救济功能，但完全连带责任终究背离了该制度非民事责任的法律性质，超越了其作为对物的强制处分措施所具备的“剥夺不法利益”的本质，极大加重了部分实际获利较少的从犯的经济负担，事实上成为对其实施的变相惩罚。[5]在实践中，这一举措甚至可能会进一步产生负面的社会效果，给犯罪人的再社会化带来较为严重的不利影响。[6]
第三，该做法在实践中还会导致在认定部分从犯退赔责任履行状况时适用的标准过于严苛，从而影响对其具体量刑以及是否减刑、假释等判断的合理性。除了2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定退赃退赔属于常见量刑情节，最多可以减少基准刑的30%以外，2014年最高法《关于减刑、假释案件审理程序的规定》第5条也将罪犯的退赃退赔情况纳入法院在审理减刑、假释案件时应当考虑因素的范围。不仅如此，最高检和公安部有关负责人还在答记者问中指出：“要把认罪认罚制度与追赃挽损工作结合起来。对于拒不退赃退赔、有退赔能力但退赔数额明显偏少的，依法从严处罚。”[7]根据上述规定，如果继续坚持从犯应负完全连带责任，由于其实际获利数额与违法所得总额相比可能极少，从犯获得从宽量刑、减刑、假释等机会的空间将不可避免地受到不合理挤压。
（二）完全独立责任之否定
支持承担完全独立责任的学者认为，首先，责令退赔制度的性质决定了各共犯只需对自己实际占有、受领的违法所得数额负责，未实际占有、受领的违法所得数额本就不应被纳入其所负义务的范围。[8]其次，既然退赃退赔被认可为针对个人的从宽情节，那么各共犯仅在自己分得的数额范围内承担相应责任的做法，自然更符合该制度的设立意图。此时犯罪人对实际获利的完全退赔可以恰当地反映其认罪、悔罪的态度。[9]这一做法虽然同样在部分地方的司法文件中得到了认可，且十分契合“任何人不得从不法行为中获利”的法理根源，确切诠释了责令退赔制度作为对物的强制处分措施所具备的精准剥夺不法获利的本质，但其仍然存在现实需求上的疏漏，忽略了责令退赔制度的救济价值。
第一，对责令退赔制度本质的重视不等于对其救济功能的疏忽。根据现行规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，被害人若想获得足额的赔偿，只能依赖追缴退赔。而判处从犯仅退赔自己实际获利的做法，在目前主犯难以到案的形势下，只会使被害人追回财产的希望更加渺茫。在电信网络诈骗案件中，被害人往往分散在全国各地，若按其要求分别起诉，且不论统一管辖存在极大困难，判决生效后如何执行、执行款如何分配等问题在现有司法体制内均无法得到妥善解决。在涉案被害人多、涉案金额大的案件中，若完全未回应被害人的财产救济请求，甚至可能引发群体性事件。第二，该做法未考虑到电信网络诈骗案件中查明各共犯实际取得违法所得的客观难题。虽然电信网络诈骗犯罪的违法所得总额相对容易确定，但诈骗集团、团伙内部各共犯的所获份额却常常只能通过犯罪人的供述来查清。在犯罪集团首要分子未归案、各共犯对自己的获利金额不确定、犯罪分子拒绝交代获利与利润分配方式的情况下，仅责令退赔实际违法所得的判决将容易遭遇无法执行的尴尬局面，难以实现预期中的理想效果。[10]
（三）复合责任之提倡
完全连带责任和完全独立责任的观点均有合理之处，在对责令退赔制度的性质和功能进行澄清之后，必须突破选择困境，尝试通过连带责任与独立责任的复合来实现二重价值的平衡。复合责任并不以刑事责任或民事责任为前提确定归责原则，其是以责令退赔所属的对物的强制处分措施这一法律性质为理论基础，对如何在最大程度排除财产侵害不法状态的前提下平衡被害人与犯罪人的合法权益进行考量。
构建复合责任方案的第一步，就是对电信网络诈骗犯罪的从犯进行分类。不同于传统的线下诈骗，产业链式运营的电信网络诈骗团伙多以集团、团伙的组织形式实施犯罪活动，不仅整体环节较多，各共犯的职责分配也更加细化。在这种分工明确、流程相对独立的电信网络诈骗中，各行为人会按照事先计划好的分工，分别负责某一阶段的行为，最终合作完成整个诈骗过程。[11]此种情况下，集团、团伙从犯的分工、获利各不相同，试图用单一模式确定全部从犯责任的做法，自然无法兼顾被害人和犯罪人的权益保护；在对不同类型的犯罪运行模式和犯罪集团组织架构进行分类后，对不同类型的从犯适用不同的退赔责任模式，才是更为合理可行的方案。基于责令退赔制度这一对物的强制处分措施所具备的精准剥夺不法获利的理论本质，以及排除财物分配不法状态的直接目的，笔者认为，分类标准宜确定为诈骗集团、团伙内部的违法所得分配模式。具体而言，电信网络诈骗犯罪中的从犯可以被分为两类：第一类是收入主要来源于固定工资的从犯，其收入基本不受诈骗数额的影响。第二类是收入主要来源于其从诈骗行为中获得提成的从犯，其收入与其所参与的诈骗数额密切相关。
构建复合责任方案的第二步，就是按照从犯的不同类别，明确其应适用的退赔责任方式。该步骤基本遵循以下原则，即在精准剥夺不法获利的基础上进行扩张，在全体共同连带责任的框架下进行限缩。
首先，对于第一类固定工资型从犯而言，其所承担的退赔责任应以其实际占有、领受的违法所得数额为限。换言之，该类型的从犯只需归还其从诈骗行为中实际获取的所有不法利益，即可认定为已履行全部退赔责任，可以在量刑时受到从宽处罚。此外，为充分发挥责令退赔制度的救济功能，司法机关还可以通过量刑上的进一步从宽，来鼓励该类型从犯超出其实际获利范围对被害人进行赔偿，以实现更好的追赃挽损效果。为固定工资型从犯配置独立责任这一退赔模式的原因在于，在参与电信网络诈骗的犯罪人中，该类型从犯的实际获利较少，且多为后勤人员，通常不会负责与诈骗行为直接相关的事务，其对被害人财产受到不法侵害的作用是间接的。既然此类从犯对被害人遭受损失这一结果的促进作用不大，且其行为与该结果的因果联系也较远，那么对其科以实际获利范围内的独立责任，而不要求其用自己或亲属的合法财产为其他共犯的获利进行退赔这一做法，应是足够恰当的。
其次，对于诈骗提成型从犯而言，其应在直接参与的诈骗数额范围内与主犯承担连带退赔责任。虽然这一分配模式使得该类型从犯担负了更重的退赔义务，但考虑到其违法所得与被害人损失直接挂钩，且其通常属于诈骗集团、团伙中实施具体诈骗行为的一环，可以认为对其科以连带责任的做法，与其在诈骗行为中所起的促进作用和产生的因果联系是相当的。既然此类从犯可以直接从其诈骗行为中获得一定比例的不法利益，那么其也需要在其直接参与的诈骗数额范围内与主犯共同承担归还这一利益的法律后果。而且，鉴于责令退赔制度不属于刑事责任，判处连带责任的做法也并不会违反罪责刑相适应原则。当然，为限制退赔责任的不合理扩张，该类型从犯并不需要对自己未直接参与的诈骗数额负赔偿之责。此外，在这一情况下，司法机关还可以避免耗费过多精力去查清从犯的实际获利数额。
三、电信网络诈骗关联犯罪人退赔责任的衔接
电信网络诈骗集团、团伙在实施犯罪的过程中，往往还需要黑灰产业链的上下游犯罪来顺利推进诈骗流程，如帮助信息网络犯罪活动罪的行为人为其提供电话卡、银行卡等等。这些关联犯罪人虽在客观层面上促进了电信网络诈骗行为，间接导致了被害人的损失，却在主观层面上缺乏诈骗的共同故意，其应如何承担退赔责任成为实践中的难题。笔者认为，从责令退赔制度的性质和功能出发，此问题应同样按照违法所得分配模式的标准，来确定电信网络诈骗的关联犯罪人需要承担的退赔责任。
首先，虽然关联犯罪人不具有诈骗的共同故意，但其行为在客观上促进了诈骗行为的实施，且其从被害人的损失中直接或间接获得了不法利益。因此，关联犯罪人需要承担退赔责任，其实际获利应返还给被害人。其次，鉴于关联犯罪人通常的获利模式与固定工资型从犯更加相似，多为一次性结算报酬，且相比于诈骗提成型从犯，其行为与被害人损失之间的因果联系更为微弱，要求其承担连带责任无疑是过于严苛的。关联犯罪人应承担和固定工资型从犯相同的独立退赔责任，即只返还其实际占有、受领的违法所得。如果是为更好地发挥责令退赔制度救济被害人的功能，那么通过量刑上的进一步从宽来鼓励关联犯罪人进行超额退赔，会是比判处连带责任更为妥当的做法。实务中已有检察院对“附条件量刑建议”的做法进行探索，其将关联犯罪人赔偿被害人一定比例的经济损失，作为把从宽量刑建议写入具结书的生效条件，从而促使关联犯罪人自愿、及时赔偿被害人损失。[12]这种通过从宽量刑的方式鼓励关联犯罪人超额退赔的做法，较好地平衡了被害人和犯罪人的利益保护。不过需要注意的是，这种做法不能成为变相的强制性措施。即使关联犯罪人只在实际获利范围内履行了返还义务，司法机关也应当认定其已承担了完全的退赔责任，对其适当从宽论处。
[编辑：耿阁]
【注释】
本文系2022年度江西省人民检察院检察理论研究课题《检察机关优化法治化营商环境的路径选择》的阶段性成果。
作者简介：郭旨龙，中国政法大学网络法学研究所副教授；张文馨，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生；朱军彪，江苏省高级人民法院审监庭法官助理。
[1] 参见王明森：《共同犯罪中从犯赔偿责任的厘定——以非法集资犯罪为切入点》，载《青少年犯罪问题》2022年第5期。
[2] 参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。
[3] 参见刘晓峰、卞艳飞：《共同犯罪中各共犯人应当承担连带退赔责任》，载《人民法院报》2018年5月30日，第6版。
[4] 参见冯文杰：《论共同犯罪人的违法所得没收形态》，载《时代法学》2023年第4期。
[5] 参见王明森：《共同犯罪中从犯赔偿责任的厘定——以非法集资犯罪为切入点》，载《青少年犯罪问题》2022年第5期。
[6] 参见任志中、郭冰冰：《非法集资案件中共同犯罪违法所得处置的反思与重构——以共犯之间退赔责任的承担为切入点》，载《法律适用》2022年第7期。
[7]
参见《依法严惩跨境电信网络诈骗犯罪全力维护社会稳定和人民群众切身利益》，载最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202309/t20230912_627903.shtml#2。
[8] 参见尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64条的完善》，载《法律适用》2019年第5期。
[9] 参见杨宁：《退赃退赔激励性从宽情节研究》，载《现代法学》2021年第5期。
[10] 参见梅传强、欧明艳：《共同犯罪违法所得处理研究——以共同犯罪人之间是否负连带责任为焦点》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2020年第1期。
[11] 参见谢志强著：《信息网络视角下诈骗犯罪的刑法规制》，中国人民公安大学出版社2021年版，第169页。
[12] 参见鲍键、陈轶群：《电信网络诈骗关联犯罪刑民责任的衔接困境与协同路径》，载《中国检察官》2023年第17期。
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