|
【202319017】主犯退赃退赔的兜底属性与实现路径
文/庄绪龙
在电信网络诈骗、非法集资等涉众型犯罪中，追赃挽损工作面临挑战。在应然意义上，传统观点所主张的首要分子、主犯对所有退赃退赔数额承担责任，其实并不是一种排他的完全责任，而是一种在从犯退赔基础上的兜底、补充性责任。在逻辑上，首要分子、主犯承担退赃退赔责任的前提是，需要明确其他从犯退赃退赔的边界，即首要分子、主犯承担退赃退赔责任的范围，应扣除其他从犯退赃退赔的数额。首要分子、主犯由于“罪深刑重”，其退赃退赔的动力明显不足。对于经济犯罪、财产犯罪，首要分子、主犯退赃退赔应与其量刑挂钩，否则退赃退赔可能是“空中楼阁”。在退赃退赔应与其量刑挂钩的理论预设下，法益恢复理念可能是比较适宜的理论根据。
期刊栏目：电信网络诈骗案件追赃挽损问题研究 关键词：主犯 退赃退赔 涉众型经济犯罪 法益恢复
刑事涉案财物处置工作是刑事司法活动的重要组成部分。在某种意义上，其与定罪量刑工作同等重要，甚至在有些案件中受关注程度超过定罪量刑工作。近年来，刑事涉案财物处置与扫黑除恶斗争、产权保护与民营企业家权利保护、涉众型经济犯罪以及“受贿行贿一起查”等密切关联，成为当前刑事司法领域的重点问题。刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。目前，司法实践中关于涉案财物的处置工作仍然比较粗糙。在相当部分案件中，法院在判决书中关于刑事涉案财物处置部分，往往并不列明退赔、追缴、没收财产的名称、种类和数量，不明确各共犯人退赃退赔的具体数额。比如，判决文书主文通常以“在案扣押(查封、冻结)……予以没收，上缴国库，或予以发还……”“继续追缴……违法所得，予以没收，或发还……”“继续追缴赃款、赃物”“……物或……款，予以没收或上缴国库”“……物或……款继续追缴”等模糊性表述呈现。
一、主犯退赃退赔的实践乏力
不难看出，上述所谓财产性判项，在表面上似乎对涉案财物作出了处理，但由于表述过于原则、抽象，缺乏可执行性。比如，在郭某等贪污案中，法院在裁判文书中这样表述：郭某等人非法占有的湖北某公司股权，由武汉市某区检察院依法处理。再[1]如，在蒋某等涉嫌诈骗案的共同犯罪案件中，判决文书表述为：涉案赃款继续予以追缴，并发还被害单位。[2]在该案中，蒋某与其他人成立共同犯罪，各共犯间承担退赃退赔的数额和比例如何，判决书中并未明确。判决文书中关于涉案财物处置的模糊立场，缺乏可执行性。
在共同犯罪退赃退赔的问题上，上述情势更为明显。这主要体现在两个方面：其一，主犯与从犯退赃退赔的边界与范围如何界定；其二，如何保障各共犯人，尤其是主犯退赃的积极性。对于前者，理论上通常认为，主犯(首要分子)对所有退赃退赔数额承担责任，而从犯则有连带责任说[3]，按份责任说[4]以及实际获利说[5]的理论争议。在电信网络诈骗等涉众型犯罪中，存在首要分子、首要分子以外的其他主犯、从犯等诸多层级，各层级人员如何退赃退赔，其边界和范围如何确定，一直是实践中的“老大难”问题。值得注意的是，有些司法机关在处理涉众型犯罪时，对于从犯退赃退赔的政策或者尺度把握比较宽缓，如果从犯能够积极退赃退赔，法院通常会对其减轻处罚，进而以缓刑方式结案。这对于从犯的退赃退赔而言，具有强大的牵引效力。比如，在徐某非法吸收公众存款案中，徐某作为非法吸收公众存款组织的地域负责人，在整体上也属于从犯，其在退出自己的违法所得部分后，法院依法对其适用缓刑。[6]但对于首要分子和主犯而言，在“对所有退赃退赔数额承担责任”的压力下，其退赃退赔的积极性不高。尤为需要关注的是，涉众型经济犯罪中的首要分子和主犯，为了规避重刑惩罚和退赃退赔，通常选择在域外遥控犯罪或者犯罪后逃往域外。在这种情形下，追赃挽损工作更是举步维艰。有鉴于此，在理论上重新思考主犯退赃退赔问题，实属必要。
二、主犯退赃退赔的兜底属性
传统观点认为，首要分子、主犯退赃退赔的边界和范围，应以整个犯罪组织非法获利或者造成损失的全部数额为准。毫无疑问，在共同犯罪退赃退赔的问题上，各共犯人都应承担责任。但笔者认为，传统观点所主张的首要分子、主犯“对所有退赃退赔数额承担责任”，其实并不是一种排他的完全责任，而是一种在从犯退赔基础上的兜底、补充性责任。由此，在逻辑上，首要分子、主犯承担退赃退赔责任的逻辑前提抑或边界范围，需要明确其他从犯退赃退赔的边界。换言之，首要分子、主犯承担退赃退赔责任的范围，应当扣除从犯退赃退赔的数额，在此基础上可再令主犯、首要分子承担兜底责任。
传统观点主张的首要分子、主犯“对所有退赃退赔数额承担责任”的立场，主要源自刑法第26条的规定。但如何正确理解这一规定，需要反思。刑法第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第4款规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。笔者认为，上述规定关于首要分子与其他主犯的条文表述，更多的是针对定罪量刑，而非财产处置。换言之，在犯罪认定和量刑方面，首要分子、主犯承担刑事责任的基准当然是“集团所犯的全部罪行”或者“其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”。比如，某犯罪集团从事电信网络诈骗犯罪，犯罪数额为900万元，甲作为首要分子，其刑事责任承担的依据当然以该900万元犯罪所得作为基准。但这并不意味着，甲需要对该900万元犯罪所得承担排他性的完全退赃退赔责任。毕竟，在首要分子甲之外，还存在其他主犯、从犯，其也需要承担相应的退赃退赔责任。否则，在退赃退赔问题上，将会产生重复性的“溢出”问题，这显然不合理。
还需注意的是，在涉众型经济犯罪中，由于犯罪层级较多，不少从事辅助性、技术性事务的“微小”从犯并没有被纳入刑事追诉程序。比如，在电信网络诈骗犯罪中，为了避免打击面过宽，司法实践中仅将首要分子、主犯以及其他提供重要帮助的从犯纳入刑事追诉程序。对于一般的业务员以及从事中立性辅助事务的工作人员，不再将其作为犯罪处理。但这样处理可能存在一些疑问，主要表现为：底层业务员在犯罪组织中往往也获得一些“收入”，甚至可能超过有些所谓的主犯。比如，在一起非法吸收公众存款案件中，作为地区负责人的主犯徐某，其违法所得包括两部分：底薪和奖励性提成。按照该公司的规定，奖励性提成存在门槛，即每月吸收存款的额度必须超过5000万元。在该门槛下，徐某从未获得奖励性提成，只获取了每月固定的底薪。然而，对于底层的业务员而言，其违法所得主要依靠提成、佣金，其提成的门槛很低，比如每月超过20万元，超过部分即可提成3%至5%。所以，在涉众型经济犯罪中，主犯获取的违法所得可能比一般业务员要少。由于一般业务员未被纳入刑事追诉程序，其往往以证人身份出现，司法机关也无法强制其退赃退赔，这显然存在一个倒挂的问题。对此，该如何解决？笔者认为，即便一般业务员未被追究刑事责任，但其行为的“犯罪属性”无法否认。未被纳入刑事追诉程序，只不过不在刑事程序中处理而已，但其违法所得当然需要追缴，这是任何人不得从犯罪中获益原理的基本立场。换言之，在首要分子、主犯退赃退赔的问题视域，应当扣除这类未被纳入刑事追诉程序人员所获取违法所得的部分。
由上所述，在诸如电信网络诈骗犯罪、集资犯罪等涉众型经济犯罪中，应科学界定首要分子、主犯退赃退赔的边界和范围，传统观点以“集团所犯的全部罪行”或者“其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪”为根据，主张对所有数额承担退赃退赔责任，既不符合事实，无法避免犯罪所得“溢出”现象，也混淆了罪刑确定与财产处置的区分，应予放弃。首要分子和主犯退赃退赔的范围和边界，应该在扣除未被追责人员实际所得、已被追责从犯实际所得的基础上，承担兜底性责任。
三、主犯积极退赃退赔的实现路径——法益恢复立场之提倡
在确定了首要分子、主犯退赃退赔边界和范围的基础上，如何最大限度地保障其退赃退赔的积极性，强化追赃挽损的实践效果，也需要在理论上重新思考。笔者主张，在经济犯罪、财产犯罪视野下，首要分子、主犯退赃退赔应与其量刑挂钩，否则退赃退赔可能就是“空中楼阁”。在退赃退赔应与首要分子、主犯量刑挂钩的理论预设下，法益恢复理念可能是比较适宜的理论根据。
（一）法益恢复理念与退赃退赔诉求的内在契合
通常认为，犯罪既遂形态的认定是基于构成要件要素齐备的规范评价。这种规范评价的犯罪评价思维，虽然体现了现代刑法理论权衡、折中的最大公约数，但犯罪既遂的概念及其评价体系仍然带有形式主义痕迹。其中比较明显的是，犯罪既遂的刑法认定客观上往往与刑法保护法益有无被实质侵犯缺乏对应关系。比如，危险犯既遂而客观危害结果消除、盗窃犯罪既遂而法益恢复的情形，均属此种情形。
笔者认为，在构成要件要素齐备基础上的犯罪既遂与客观上法益侵害的时空距离中，行为人是否实施了自主有效控制实害结果发生或实际恢复被侵害的法益等法益恢复的良善行为，在犯罪后果论上显然存在巨大差异。然而，在我国现行刑法立法中，对于这种客观存在的“犯罪既遂停止形态后的法益恢复”现象并无相关涉及，对于刑事司法实践中的定罪量刑也缺乏必要指导。笔者不揣浅陋，在分析评价我国学界“赎罪说”与“特殊中止说”理论以及德、意等国家学界提倡的“个人解除刑罚事由”基础上，在我国刑法理论界较早地提倡，犯罪可以分为“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”的学术命题，并且认为刑法应当以“法益可恢复性犯罪”概念作为法益恢复现象从宽评价的有力理论工具。具体而言，按照犯罪分类的类型化思维工具，在行为停止于犯罪既遂形态后，以是否可以消除法益侵害的实质危险性抑或是否能恢复被犯罪行为已然侵害的刑法保护之法益为标准，可将犯罪划分为两种类型，即“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”。[7]
在刑事涉案财物处置视域，为实质性破解诸如电信网络诈骗、非法集资案件追赃挽损的实践困境，尤其是强化首要分子、主犯退赃退赔的意愿，有必要在“回应型法”理论的指导下，将法益恢复立场融入其中。具体而言，在电信网络诈骗、非法集资犯罪治理过程中，既然承认刑法的法益保护目的包括公民的财产权，那么从追赃挽损的视角看，就应当充分考虑基于法益恢复行为及其效果的非罪化、轻刑化路径，倒逼和引导电信网络诈骗、非法集资犯罪等涉众型经济犯罪首要分子、主犯积极履行退赃退赔义务。换言之，即便犯罪行为已经满足刑法关于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪等罪名所要求的犯罪成立抑或既遂要素，但只要行为人事后能够及时、有效退赃退赔，就可以考虑该事后积极清退行为符合法益恢复理论，进而可以对其予以轻刑化处理。一言以蔽之，在法益恢复处置模式下，行为人积极履行退赃退赔义务，应作为实质性从宽处罚的核心根据。
事实上，关于法益恢复立场下的退赃退赔抑或清退行为在刑事处理过程中的地位和作用，存在较为明确的依据。比如，2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。但“退赃退赔可减少30%以内基准刑”的量刑指导意见，针对的是所有涉及退赃退赔犯罪的情形，包括抢劫罪、贪污罪、受贿罪等，这显然与电信网络诈骗、非法集资犯罪等涉众型经济犯罪侵犯的法益类型存在区别。因此，以退赃退赔抑或清退为主要内容的法益恢复行为及其效果，“可减少30%以内基准刑”的规定激励力度不够，这与实质化破解电信网络诈骗、非法集资案件追赃挽损困境也不相匹配。由此，在电信网络诈骗、非法集资等涉众型经济犯罪的处理中，如果行为人及时、有效清退赃款赃物，对于首要分子、主犯而言，可以作为减轻处罚甚至免除处罚的情形。[8]事实上，这一主张存在相关依据。比如，2019年最高法、最高检、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第6条规定，对于非法吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理；刑法修正案（十一）第12条增加1款规定作为刑法第176条第4款，“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”。
归纳而言，在诸如电信网络诈骗、非法集资犯罪等涉众型经济犯罪的追赃挽损问题上，首要分子、主犯客观上需要承担更重的刑事责任（罪深刑重）。在此前提下，如果退赃退赔未能与刑事责任承担发生关联，在理性经济人的思维下，首要分子、主犯退赃几乎是不现实的事情。因为从追赃挽损实效性的视角看，如果要促使首要分子、主犯积极退赃，就必须使其与定罪量刑发生实质性勾连，否则追赃挽损就无从谈起。对此，法益恢复立场提供了较为妥善的理论方向。
（二）涉众型经济犯罪保护的法益可否被恢复
在诸如电信网络诈骗、非法集资犯罪治理过程中，虽然承认刑法打击的必要性和正当性，但也不应过度迷信刑法规制的效果。事实上，刑罚并没有有效遏制经济犯罪的高发趋势，这说明刑法犯罪化的预防效果具有天然的局限性。[9]因此，对于电信网络诈骗、非法集资等经济犯罪的治理，一方面要坚持入罪打击的威慑力；另一方面也要根据“经济问题，经济手段解决”的务实思维，将行为人犯罪后经由积极退赃退赔等措施所实现的法益恢复效果，作为刑法实质性从宽处罚的重要考量。在逻辑上，这里的疑问可能是：对于以电信网络诈骗、非法集资为典型代表的经济犯罪，刑法所保护的社会主义市场经济秩序，可以通过行为人的退赃退赔方式被实际“恢复”吗？这无疑是法益恢复理论面临的重要挑战。对此，应当从秩序类法益的内涵出发，经由类型化思维工具分析，才能准确回答“秩序法益能否被恢复”的疑问。[10]
1.秩序法益的类型区分：单纯型秩序法益与利益型秩序法益。其实，笼统地讨论秩序法益能否被恢复并无实际意义，必然会陷入模糊化论战的死胡同。因此，应以类型化思维作为分析工具，对秩序法益作类型性区分，以此作为观察秩序法益能否被恢复的窗口。笔者主张，根据是否存在义务履行要求及履行的现实可能性，在整体上可将秩序法益分为两类，即单纯型秩序法益与利益型秩序法益。
所谓单纯型秩序法益，是指行为人实施了侵害秩序法益的犯罪行为，不存在恢复法益的义务要求，或者该秩序法益具有不可逆性，在事实上不具有恢复的可能性。比如，刑法第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪，行为人未依法披露、不披露重要信息，导致他人利益损害的，显然不具有恢复的可能性。所谓利益型秩序法益，是指行为构成犯罪后，行为人存在法益恢复的法定义务，以及该义务能够被行为人实际履行的类型。通常认为，行为人承担的法定义务要求，主要存在两种来源：其一，来自具体被害人的法益恢复诉求。比如，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪、挪用资金罪等犯罪发生后，作为被害人的公民、单位显然存在明确的被害人利益诉求，追赃挽损诉求十分明确且强烈。[11]其二，虽然不存在具体的被害人诉求，但来自法律规定的义务。比如，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪中，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪后，虽然没有明确的被害人（行贿者显然不是该罪中的被害人），但负有法定的退赃义务。
2.可以被恢复的利益型秩序法益：具体法益的抽象集合。通过以上分析可以看出，单纯型秩序法益无法被恢复，而利益型秩序法益则存在恢复的空间和可能。这是因为单纯型秩序法益并无实定法要求的义务履行。更为重要的是，在客观上由于秩序法益侵害的后果不可逆转地扩散，根本没有恢复的可能性。故而，对于侵犯单纯型秩序法益的犯罪，比如违规披露、不披露重要信息罪，就不可能通过法益恢复模式予以较大幅度的从宽处罚优惠。反观利益型秩序法益，行为人在犯罪后，被害人不仅存在现实的、急迫的法益恢复诉求，通常也是法律所明确要求履行的义务，并且这种义务的履行具备现实基础。故而，侵犯利益型秩序法益的犯罪，行为人可以经由法益恢复模式获得刑法大幅从宽评价的机会。
在本质上，利益型秩序法益之所以成为法益恢复理论的作用对象，主要是因为虽然该类秩序法益表现于外的仍然是抽象的法益类型，但其本身却是由多个具体、现实法益整合构成。换言之，利益型秩序法益可以描述为一种具体法益的抽象集合。在此意义上，即便是表现于外的抽象秩序法益，但经由分解完全可以还原为由具体个体组成的现实法益。比如，在非法吸收公众存款罪中，行为人非法集资的行为在表面上侵犯了我国的金融管理秩序，但这里的金融管理秩序并非“空中楼阁”，其由具体的、现实的被害人群体共同托举。事实上，在法益恢复模式的处置过程中，行为人若积极退赃退赔，集资参与人、被害人的损失得以弥补修复，那么所谓被侵害的金融管理秩序也就同步实现了自动恢复的状态。
由此可见，在诸如电信网络诈骗、非法集资犯罪等经济犯罪追赃挽损的面向，对于侵犯利益型秩序法益的犯罪，完全可以尝试通过法益恢复模式进行实质化处理。唯有如此，才能最大化激发首要分子、主犯的退赃退赔动力，进而最大化实现集资参与人、被害人的追赃挽损诉求。
[编辑：耿阁]
【注释】
作者简介：庄绪龙，苏州大学王健法学院暨公法研究中心副教授。
[1] 参见湖北省武汉市中级人民法院(2010)武刑初字第120号刑事判决书。
[2] 参见江苏省无锡高新技术开发区人民法院(2012)新刑二初字第0074号刑事判决书。
[3] 参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第746页；陈子平著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第486页。
[4]
参见何鑫：《刑事违法所得数额的司法认定问题研究——以特别没收为视角》，载《法律适用》2020年11期；刘媛媛：《共同危险行为法效果之重构——内部比例责任对平均担责的替代》，载《法律科学》2020年第5期。
[5] 参见恽纯良：《连带没收——德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt4StR
215/10译介》，载林玉雄主编：《没收新制：经济刑法的新纪元》，元照出版公司2016年版，第534页。
[6] 参见江苏省苏州工业园区人民法院(2022)苏0591刑初584号刑事判决书。
[7]
参见庄绪龙：《论经济犯罪的“条件性出罪机制”——以犯罪的重新分类为视角》，载《政治与法律》2011年第1期；庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，载《中外法学》2017年第4期。
[8]
当然，在处罚幅度上，首要分子与其他主犯应与从犯保持必要的距离，不能因为首要分子与其他主犯具有退赃退赔情节而判处比从犯还低的刑罚。换言之，在具体个案中需要科学统筹处理。
[9] 参见孙国祥：《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2018年第1期。
[10] 参见庄绪龙：《应将“法益恢复”作为刑事合 规的实质根据——以集资犯罪的刑法处置为例》，载《法治现代化研究》2023年第3期。
[11] 参见顾雷：《参与非法集资后果自负》，载《中国银行保险报》2021年2月18日，第1版。
|