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【202318016】刑事诉讼中技术性证据专门审查的运用
文/刘勇
摘要：
最高人民检察院发布的第四十五批指导性案例之宋某某危险驾驶二审、再审抗诉案（检例第182号）中就同一专门性问题有两份或者两份以上的司法鉴定意见，且结论不一致。检察机关在办案中解决专门性问题主要通过检察技术人员开展检验鉴定、技术性证据专门审查和技术协助等活动，为检察官办案提供技术支撑。在无法鉴定或无法得出明确的意见，鉴定意见表述含糊、模棱两可或答非所问，鉴定有漏项、达不到证据充分的要求，鉴定意见有明显的瑕疵或存在错误，鉴定意见与其他证据存在明显的矛盾时，可以通过聘请外部专家、借助侦查机关或行政机关技术力量、委托社会鉴定机构重新鉴定、提高鉴定人员和有专门知识的人出庭作证能力等方式加以解决。
期刊栏目：刑事抗诉指导性案例重点问题研究专题 关键词：专门性问题 技术性证据 专门审查 鉴定意见
技术性证据的审查认定是刑事案件办理中的难点，也是困扰办案人员的重要实践问题。最高人民检察院日前发布了以刑事抗诉为主题的第四十五批指导性案例。其中，宋某某危险驾驶二审、再审抗诉案（检例第182号）的要旨部分指出，对于就同一专门性问题有两份或者两份以上的司法鉴定意见，且结论不一致时，检察人员要注重从鉴定主体的合规性、鉴定程序的合法性、鉴定方法的科学性、鉴定材料的充分性及分析论证的合理性等方面进行实质化审查。本文拟结合该案例要旨部分提出的要求，就刑事案件中技术性证据专门审查的要点及运用展开探讨，以期对办案实践有所裨益。
一、刑事诉讼中的专门性问题与技术性证据
（一）刑事诉讼中的专门性问题
在刑事诉讼中涉及的事实问题可分为一般性问题和专门性问题两类。一般性问题是具备正常感知能力和思维能力的人能够解决的常识性问题。专门性问题则需要运用专门知识才能解决，一般而言，指运用一般调查、侦查方法难以解决，需要运用科学技术手段或专门知识来鉴别和判断的问题。[1]宋某某危险驾驶二审、再审抗诉案（检例第182号）涉及多个专门性问题，包括宋某某血液中酒精浓度、被害人损伤程度、车辆碰撞痕迹、监控视频中人像同一认定等。涉及专门性问题的证据通常称为技术性证据。
从诉讼角度而言，证据的生命周期包含线索分析、获取证据、鉴别证据、审查证据、展示和质辩证据等阶段。在每一个阶段，都可能会涉及专门性问题。在线索分析阶段，通过人像或声纹比对、DNA
比对、大数据分析、可视化处理等技术排查犯罪嫌疑人、确定侦查方向等；在取证阶段，一般勘验、检查工作都需要指派技术人员或聘请有专门知识的人运用技术手段发现、提取和固定证据，在搜查、调取等工作中，有时也会遇到大量专门性问题，需要运用专门知识；鉴别证据就是对物证、书证、电子数据、视听资料等实物证据进行检验鉴定，这项活动的主体即鉴定人员不仅需要具有专门知识，还必须具有鉴定资格；审查证据是刑事检察工作中的一项重要内容，涉及专门性问题的技术性证据往往是定罪量刑的关键证据，对技术性证据进行审查必须具备专门知识；在庭审中展示和质辩证据时遇到专门性问题的，则需要鉴定人员或有专门知识的人出庭质辩。
（二）刑事诉讼中技术性证据出现不足的原因及解决方法
刑事案件中的技术性证据出现不足或错误等情况的原因是多方面的，在证据生命周期的各个阶段都有可能出现这种问题，从而导致抗诉的发生。在获取证据阶段，可能因侦查人员、技术人员未按照法定程序或技术规范操作，[2]技术人员与侦查人员沟通不足、经验不足甚至粗心大意等，导致获取的实物证据不足或错误。如证据采集、存储、运输不当，标记混淆，受到污染、损坏甚至灭失，或记录不全，导致证据来源不明而受到质疑。此外，抽取样本不足、提取和固定样本错误等也会导致证据受到质疑。取证阶段的错误是根本性、源头性的错误，不仅可能导致侦查方向错误，还可能使检验结果、鉴定意见与事实不符，误导办案人员，从而作出错误的决定。
在某些案件中，由于公安机关对现场保护较好，检察机关可以启动复勘，以弥补证据不足或改正错误，获取足够证据。复勘现场对查清案件性质，梳理因果关系，确定作案工具、手段及犯罪过程，采集痕迹物证等具有至关重要的作用，复勘复验现场是对现场勘查的验证、补充和升华。但大多数情况下，现场难以长期受到保护，而且有些物证容易灭失，等到案件进入检察环节特别是抗诉阶段，再重新取得证据的概率较低。因此，一方面检察机关在审查起诉初期就要对技术性证据进行全面审查，及时查漏补缺，发现并纠正错误，避免案件“带病”进入审判环节；另一方面也要做好证据的保管工作，尤其是对物证、电子证据、视听资料等容易发生变化、受到污染或灭失的证据，要严格按照相关技术规范进行运输、移交、存储，对于需要进行有损检验的物证，如血液、毛发、纸张等，在符合检验要求的情况下，只要条件允许，应保存足够数量的备用检材，便于补充鉴定或重新鉴定。
检察机关在办案中解决技术性证据不足、审查专门性问题，主要通过检察技术人员开展检验鉴定、技术性证据专门审查和技术协助等活动，为检察官办案提供技术支撑。在检察技术力量不足时，可以通过聘请外部专家、借助侦查机关或行政机关技术力量、委托社会鉴定机构鉴定等方式解决。为解决案件中的专门性问题，最高检印发了一系列规范性文件，如《人民检察院鉴定规则（试行）》《人民检察院法医工作细则（试行）》《人民检察院文件检验工作细则（试行）》《人民检察院司法会计工作细则（试行）》《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》等。此外，最高检检察技术信息研究中心制定了《人民检察院法医检验鉴定程序规则（试行）》《人民检察院理化检验程序规则（试行）》《人民检察院电子证据鉴定程序规则（试行）》等。上述文件构成了检察机关解决案件中专门性问题的程序性规范体系，也是构建以证据为核心的刑事指控体系的重要组成部分。
二、充分运用技术性证据专门审查
检察官在审查涉及专门性问题的技术性证据时，囿于专业知识的局限，最好的方式是聘请有专门知识的人进行审查。这种专门审查机制可以最大限度地保证技术性证据的质量，避免案件“带病”进入审判环节。
（一）技术性证据审查的由来
20世纪80年代，检察技术部门法医专业开始探索开展文证审查工作，主要是对鉴定文书、保外就医的医疗资料等进行审查。经过十多年的实践，于21世纪初提出了技术性证据审查的概念。此后，在2013年修订的《人民检察院工作文书样式》中，正式将“文证审查”改为“技术性证据审查”。2023年2月，最高检印发《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》，明确了审查意见的作用，规定了专门审查的审查范围和内容、委托受理和审查要求等，将审查范围拓展到视听资料、电子数据、勘验笔录和专家意见、评估报告等。
有专门知识的人受指派或聘请开展的专门审查工作，不同于检察官对证据的审查。首先，专门审查并不是检察官审查权的让渡，无论是指派内部的检察技术人员进行审查，还是聘请外部专家进行审查，都不能削弱检察官审查证据的权力；其次，专门审查提供的审查意见并非结论，而是供检察官参考，最终的决定由检察官作出；再次，专门审查并不能减轻检察官的司法责任，《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第8条明确规定在4种情形下检察官应当委托技术性证据专门审查，[3]虽然检察技术人员需要承担其工作范围内的司法责任，但案件处理决定最终由检察官作出，“谁决定谁负责”，故检察官的司法责任并未减轻。
（二）技术性证据审查意见的证据能力
关于技术性证据审查意见的证据能力问题，由于技术性证据审查制度尚不完善，现行法律法规对于技术性证据审查意见书的证据属性及其种类展性并无明确定位。[4]主流观点认为，审查意见并非法定证据种类，因此不具备证据能力，检察官通常也不把审查意见作为证据使用。《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第7条将技术性证据专门审查意见表述为：“可以作为办案部门、检察官判断运用证据或作出相关决定的依据疽'在刑事诉讼中，由于对证据法定原则的坚守，法官通常也不将审查意见作为证据，但法官在审判中要求检察官提供审查意见作为其判断相关证据的参考。通过裁判文书网查询可知，在民事诉讼中，偶尔有法官根据优势证据原则，将审查意见、心理测试报告等法定证据以外的材料作为判案依据。技术性证据审查意见由相关证据派生而来，是对相关证据的说理和阐释，具有意见类证据的特征。技术性证据审查意见本质上是专家意见，允许把技术性证据审查意见书作为补强证据与技术性证据一起向法庭出示，不但有助于审判人员解决在一个案件中面对多份鉴定意见不知如何采信的问题，而且有助于进一步压缩审判人员对专业技术问题的自由裁量空间。[5]
检察官可以采取多种措施，用好用足技术性证据审查意见，提高刑事检察工作质量。一是加强与检察技术人员或外聘专家的沟通，深入了解审查意见背后深层次的专门性问题，必要时可以启动复勘复查、补充鉴定、重新鉴定，完善证据体系；二是在公诉书、公诉意见书中采用审查意见的内容，在法庭辩论过程中引用审查意见；二是向法庭申请通知检察技术人员或外聘专家作为有专门知识的人出庭作证，在法庭上充分阐释审查意见。
（三）关于有专门知识的人
通常认为有专门知识的人指鉴定人员、技术专家等，其实具有专门知识的案件承办人员，如有专业教育背景、从事过专业工作的侦查人员、检察官、检察官助理、司法警察等，在解决除鉴定以外的专门性问题时，也可视为有专门知识的人，承担案件的专门审查工作。如，在检察人员分类改革中，部分经验丰富、长期从事鉴定工作的检察技术人员成为员额检察官，其作为有专门知识的人，在其他检察官办理案件时受指派开展技术性证据专门审查工作，对此并没有制度上的限制。专门审查并不局限于检察技术人员审查。技术性证据专门审查并没有对实施主体的身份进行限制。事实上，实施专门审查的主体是否具有某项专门知识以及是否具备开展专门审查的能力才是更为关键的问题。[6]
此外，被告人、被害人中也有一些具有专业知识背景的人，如知识产权案件中的被告人、被害人通常都是相关专业领域的技术人员甚至是专家，某些实施毒品犯罪、电信网络诈骗犯罪、金融犯罪的人员往往也具备专门知识。因此，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述等言词证据可能涉及专门性问题，在审查时也可以委托检察技术人员或有专门知识的人对这些言词证据开展专门审查。
三、发挥补充鉴定和重新鉴定的关键作用
办案中，鉴定意见如果存在问题，一般会涉及以下几个方面。下文以问题为导向，分别论述鉴定意见存在的问题及其相应的解决方案。
（一）无法鉴定或无法得出明确的意见
无法鉴定通常是因为不具备鉴定条件，如检材数量不足，检材发生变化、被污染等，或当前技术水平无法达到委托的要求，也可能是鉴定机构本身的问题，如超出鉴定能力范围、设备不能满足鉴定需要、鉴定人员不足、缺少标准品等鉴定材料。一般情况下，鉴定机构遇到无法鉴定的情形会不予受理，或受理后在鉴定意见中注明不具备鉴定条件。在鉴定实践中，无法得出明确意见的情形并不少见，尤其是在同一认定中，有的是因为检验数据处于临界点而无法给出明确意见，有的是因为支持和不支持的依据旗鼓相当。有时，办案部门提出的鉴定要求不合理也会导致无法鉴定或无法得出明确的意见。因此，对于这类问题的重新鉴定，检察官应与技术人员深入沟通，让技术人员充分了解鉴定的目的，共同找到解决专门性问题的方法。如，案件中涉及一份标注为10年前的文件，但怀疑该文件是近期伪造的，检察官通常会提出确定文件制成时间的鉴定要求，而对于这类难题，鉴定机构一般都会认为无法鉴定。但如果跟检察官进行深入沟通，就会发现真正的鉴定目的并非明确文件制成的绝对时间，而是确定该文件的制成时间是否与标注的时间一致，从而确定文件的真实性。而判定文件的制成时间与标注时间的一致性，可通过对纸张、油墨成分、印章变化规律、打印特征等进行检验，以确定文件制成的相对时间，从而判断文件的制成时间与标注时间是否一致。
（二）鉴定意见表述含糊、模棱两可，或答非所问
鉴定意见表述含糊、模棱两可，或答非所问，可能是因为鉴定机构鉴定能力不足而导致，也可能是鉴定机构为规避风险而故意为之。对于这类达不到预期效果的鉴定意见，办案人员首先要与鉴定人员进行沟通，详细询问鉴定意见表述的具体含义，了解具体检验过程，给出明确的鉴定意见。如果不能给出明确的鉴定意见，就应考虑重新委托其他鉴定机构进行鉴定。在司法行政部门希望减少重复鉴定、多头鉴定的情况下，社会鉴定机构对受理重新鉴定往往都比较谨慎。如果没有鉴定机构受理重新鉴定，办案人员可以向法庭申请通知鉴定人员出庭，在法庭上回答关于鉴定的相关问题。
（三）鉴定有漏项，达不到证据充分的要求
鉴定漏项多数是因为鉴定要求不明或范围过窄造成，鉴定人员不了解案情或不了解鉴定目的，也会造成鉴定漏项。因此，办案人员应与鉴定人员充分沟通，跟踪鉴定进展情况，根据鉴定情况及时与鉴定人员协商修改鉴定要求，并按照要求补充鉴定材料。对于鉴定漏项，应及时委托原鉴定机构或其他鉴定机构进行补充鉴定。与鉴定漏项相反的情况是鉴定项目过多，一方面办案人员不管案情是否需要，把能做的鉴定项目都做一遍，另一方面社会鉴定机构是按项目收费，项目越多收费越多，只要委托方提出鉴定要求就受理。因此，《人民检察院鉴定规则（试行）》第11条规定，检察机关各业务部门向上级检察机关或者对外委托鉴定时，应当通过本院或者上级检察机关检察技术部门统一协助办理。其目的就是在对外委托鉴定时，让检察技术人员从专业角度把关，防止鉴定方向错误、鉴定漏项或鉴定项目过多。
（四）鉴定意见有瑕疵或存在错误
如果经过技术性证据专门审查，发现鉴定意见存在错误的，则要进行重新鉴定；发现鉴定意见有瑕疵，如果不影响鉴定意见的实质内容，可以作出合理解释的，比如笔误、引用错误或参照前后文明显不合理的，可以请鉴定机构作出情况说明、更正说明或撤回鉴定文书重新制作。重新鉴定符合司法鉴定科学规律，司法行政部门反对的是当事人对鉴定意见不满意或不合意而又委托鉴定造成的反复鉴定和同时委托多个鉴定机构进行多头鉴定等浪费司法资源的行为。目前，刑事案件尤其是刑事抗诉案件中，多次进行重新鉴定的情况并不罕见。因此，检察机关对确有必要的应委托重新鉴定，以解决案件中关键的专门性问题。这类需要通过鉴定解决的专门性问题往往是确定罪与非罪、罪重与罪轻、此罪与彼罪的关键问题，而多次重新鉴定也未能解决问题的，究其原因可能是鉴定要求与鉴定目的不符、鉴定人员的鉴定能力或经验不足、鉴定工作不细致等。如在一起陈旧性骨折的鉴定案例中，陈旧性骨折与新鲜骨折位置相邻，第一家鉴定机构只观察到陈旧性骨折便作出陈旧性骨折的鉴定意见，第二家鉴定机构重新鉴定时只观察到新鲜骨折便作出新鲜骨折的鉴定意见，第三次重新鉴定在前两次鉴定的基础上，经过细致检验得出了正确的鉴定意见。
（五）鉴定意见与其他证据存在明显的矛盾
对表述比较简单、缺少足够信息的鉴定文书进行专门审查时，往往无法判断鉴定意见是否正确，但鉴定意见与其他证据存在明显矛盾时，应特别关注，很多案件最后改变或纠正结论都是因为从相互矛盾的证据中发现端倪。如前所述，可通过调取鉴定记录、询问鉴定人员、咨询专家等方式对鉴定意见进行深入的实质性审查，同时，办案人员应重新对其他证据进行审查，从中抽丝剥茧，还原案件真相。
四、提高鉴定人员和有专门知识的人出庭作证能力
随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革的深入推进，在涉及专门性问题的刑事案件中，由鉴定人员和有专门知识的人出庭对技术性证据进行质证成为推进庭审实质化的重要内容。鉴定人员和有专门知识的人出庭作证的积极意义在于：一是对鉴定意见进行解释、补充，包括讲述鉴定过程、鉴定方法和原理，分析论证依据、鉴定意见的含义等，帮助法庭理解鉴定意见；二是解答对鉴定意见的质疑，或对对方提供的鉴定意见提出质疑，通过交锋，使鉴定意见得到充分、有效的质证；三是通过接受法庭质辩的考验，促使鉴定人员在鉴定工作中坚持公正、独立、科学、客观的原则，不断提高鉴定水平。
鉴定人员和有专门知识的人出庭作证需要做好充分的准备工作：一是全面了解案件情况，包括证据情况，被告人及其家属、辩护人、对方鉴定人员或有专门知识的人的情况等。二是充分熟悉鉴定情况，调阅涉案鉴定档案，审查鉴定流程，回顾鉴定细节，检查检验记录是否齐全，核查检验结论表述是否规范，审查鉴定书是否有漏洞。三是材料准备要充分，包括身份、资格证明文件及其他法庭要求准备的材料，鉴定文书及鉴定记录等材料，相关文献资料，制作的视频、图表、PPT或可以在法庭展示的实物材料以及案卷中与专门性问题相关的材料等。四是确定争议焦点，综合全案证据，研究律师、法官提出的问题，预判可能出现的问题。五是制定出庭预案，根据争议焦点及专门性问题在全案中的作用，与检察官一起制定出庭预案。如果条件允许，鉴定人员和有专门知识的人应提前到法庭熟悉环境，了解庭审流程和法庭的相关要求。
法庭上就技术性证据质证的方式主要包括自主陈述、交叉询问、对质询问。自主陈述是指鉴定人员在各方未质询问题的情况下，应审判人员的要求就鉴定的合法性、合规性、依据的充分性、鉴定方法及步骤的科学性以及鉴定结果的可靠性向法庭进行解释和说明。交叉询问则通常先由举证方询间鉴定相关问题，然后由对方发问。对质询问比较少见，一般是遇到特别疑难复杂的专门性问题，控辩审三方均无法进行有效质询时才会采取这种方式，主要包括三类：一是鉴定人员对鉴定人员，当同一鉴定问题存在多份鉴定意见，而鉴定意见又互相矛盾时，法庭可以安排不同鉴定人员当庭对质；二是鉴定人员与有专门知识的人就专门性问题进行当庭质辩；三是有专门知识的人对有专门知识的人，双方都没有做鉴定，就鉴定意见或专门性问题进行面对面质辩。
质询的内容包括程序性内容和实体性内容。程序性内容是指鉴定机构或鉴定人员资质、鉴定业务范围、送检与受理程序等。实体性内容包括鉴定材料的来源、封装、运送、移交、保管、记录等；鉴定方法，包括使用的是标准方法还是非标准方法，鉴定方法与鉴定要求的符合性等；鉴定过程，包括鉴定活动的规范性，方法偏离和结果偏离的合理性；分析论证情况，包括论据的充分性、论证过程的严谨性，采用外部专家意见的合理性等；鉴定意见，包括计算的准确性、不确定度、与分析论证结果的一致性、鉴定文书形式要件完备性等。
根据司法行政部门的统计，刑事诉讼中鉴定人员的出庭率一直较低。检察技术人员作为鉴定人员或有专门知识的人出庭的也不多。因此，刑事检察部门与检察技术部门应加强协作配合，积极探索，不断总结鉴定人员和有专门知识的人出庭经验，开展培训、观摩、练兵等活动，切实提高检察技术人员出庭作证的能力。
[编辑：张倩]
【注释】
刘勇，最高人民检察院检察技术信息研究中心二级总监。
[1] 参见江澜：《民事诉讼鉴定制度的发展和完善》，载《证据科学》2020年第3期。
[2] 参见苑锐光、连昌舟：《浅谈现场勘验中的复勘工作》，载《湖北警官学院学报》2012年第10期。
[3]
4种情形分别指：同一专门性问题有多份鉴定意见且相互矛盾，起关键性作用的技术性证据与其他证据之间存在矛盾；当事人及其诉讼代理人、法定代理人、辩护人等对技术性证据提出异议，影响检察官采纳证据的；其他需要进行技术性证据专门审查的情形。
[4] 参见涂舜、罗宇昂：《检察机关技术性证据审查困境及优化路径》，载《中国刑警学院学报》2023年第4期。
[5] 参见王昌奎、王勐视：《应赋予技术性证据审查意见证据资格》，载《人民检察》2014年第24期。
[6] 参见赵宪伟：《技术性证据审查之“专门性”》，载《检察日报》2021年5月8日，第3版。
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