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【202317075】电子数据非法证据排除规则的运用
文/王润田
网络技术改变了传统犯罪的手段和形态，电子数据成为新时代“证据之王”，给现有证据规则的适用带来挑战。本文以非法证据排除规则的适用为视角，对电子数据审查问题进行分析。
一、非法证据排除规则的适用问题
（一）多重视真实性审查，轻合法性审查。实践中对电子数据的审查，更多重视证据真实性、关联性，而对取证程序合法性问题关注不足。2019年公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》未明确将电子数据直接列为非法排除证据规则的适用对象，也未明确取证过程中的合法性标准。电子证据取证程序、取证技术资质合法性方面引发争议，乃至引起电子数据真实性的“合理性怀疑”，并进一步否定案件事实真实性。
（二）适用非法证据排除规则内容模糊。针对程序性瑕疵电子数据，2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第27条规定，对瑕疵电子数据，可以补正或者作出合理解释；否则予以排除。该条作出有条件裁量排除的规定，但未对补正的标准及程序作出细化规定，实践中做法不一。
（三）取证主体专业水平不高。电子数据的虚拟性、交互性，要求取证主体应当具备较强的网络信息技术能力。部分侦查取证主体的专业技术水平不适应新型网络环境的取证要求，有时会借助其他主体开展侦查取证活动，这导致程序合法性被质疑。例如，公安机关在办理涉及P2P平台非法集资犯罪案件过程中，往往需要网络运营商技术人员协助配合，收集云盘中的平台数据，上述人员不属于电子数据取证主体，但是对于电子数据取证不可或缺，这种操作方式存在程序性瑕疵风险。
（四）刑事诉讼权利保障制度不健全。电子数据具有易损性、非法证据排除规则适用标准模糊等问题，影响司法机关对电子数据的审查判断，也使得被告人的诉讼权利保障缺少执行标准，对其造成不利影响。即使在庭审过程中对电子数据的合法性、真实性、关联性进行质证，法官也很难对专业性较强的电子数据有效进行实质性审查。刑事诉讼法及相关证据审查规则未明确电子数据非法证据排除的适用标准和审查规则，这也会让控辩审三方在庭审中“各自为政”，无法针对同一适用标准问题发表有效的控辩审意见。
二、电子数据非法证据排除规则的完善路径
（一）坚持合法性审查前置程序。电子数据的技术性特征，要求司法人员须借助必要的网络信息技术或设备开展证据审查。如果对电子数据的合法性审查同传统证据一样，将其集中于法庭审判的举证、质证阶段，那么由于无法充分满足审查方面的技术要求，势必会降低司法效率和庭审效果。为了兼顾技术要求和司法效率，对电子数据开展合法性审查时，可将电子数据合法性审查程序前置于庭前会议阶段，让控辩审三方对电子数据的合法性与真实性进行审查，在庭审质证阶段重点侧重于对案件事实和证据真实性的审查。坚持以审判为中心，由控辩双方就电子数据提取的程序合法性和案件事实真实性进行举证，结合各个证据之间的关联性发表相关质证意见。审判机关应当在充分听取控辩双方质证意见的基础上，对电子数据的合法性、真实性、关联性等进行综合论述。
（二）有限度地裁量排除。针对程序性瑕疵证据，为兼顾打击犯罪与保障人权，一般采用“相对裁量排除”方式处理：对于可能影响司法公正的，经补正或合理解释后，能够确认电子数据真实性、完整性、关联性的，不予排除；反之，则应当予以排除。针对上述情形，建议完善非法电子数据裁量排除规则。一方面，制定科学详细的电子数据取证规范化标准，包括侦查取证设备、技术指标、操作方式等，明确侦查机关应当承担举证不能的诉讼后果。另一方面，健全裁量排除机制，针对电子数据违法取证情形，分情况进行处理。如未采用只读模式提取硬盘数据，属于典型不规范操作行为，可以通过更换侦查人员后重新提取补正；如果不可以重新提取，应结合同步录音录像、镜像记录等，证实电子数据的真实性、完整性，综合认定证据效力。侦查机关违反技术规范获取的电子数据，如能确认其内容真实性、可靠性，可不予排除；如无法确定其真实性、可靠性的，应严格予以排除，实现打击犯罪与保障人权的价值平衡。
（三）确立电子数据最佳证据规则。同一案件中存在多个相似电子数据的，考虑其可复制性特征，按照最佳证据规则，将“原件”认定为最佳证据。侦查机关在提取电子数据过程中会制作电子数据提取、勘验、检查等笔录，通过准确记录取证时间、地点、对象、制作过程、方法等技术参数指标和技术操作程序来保证实体证据的真实性、客观性、合法性。实践中对于涉及电子数据的刑事案件，承办人大多采取复印、打印等方式固定证据。对此类证据进行审查时，应坚持最佳证据规则，将电子数据的“复制品”与电子数据中事实数据信息进行比对核实，同时结合主证复核、举证质证等证据审查环节核实其真实性、合法性，在排除合理性怀疑的基础上，证实其关联性和真实性。
（四）严格规范电子数据取证流程和提高取证专业化水平。侦查机关对电子数据进行取证应严格遵循操作流程。首先，通过依法扣押、封存硬盘、记忆棒等原始存储介质，保护载体数据介质完整性，通过计算完整校验值来验证数据是否完整，并制作、封存电子数据备份，对相关侦查活动进行录像、制作提取笔录等，保证取证程序合法性。其次，提取电子数据应符合司法鉴定技术标准、公共安全行业标准等相关技术规范标准，确保提取过程精准无误。再次，坚持“以扣押原始存储介质为原则、以直接提取电子数据为例外、以其他方式固定为补充”的取证原则，在保证电子数据完整性的情况下，扣押原始存储介质并制作笔录记录封存状态，装入物证袋封存或者对设备接口、机箱螺钉处等加贴封条等；对无线通信设备或线上平台数据，采取信号阻隔手段，并通过网络在线提取、远程勘验等手段获取相关数据信息，同时制作相关笔录并履行严格的审批手续。
基于对电子数据取证的技术要求，侦查机关应加强与科研院所、高校等合作，充分借助“外脑外智”，定期组织集中专业化培训，尤其要培养一线侦查人员严格按照电子取证流程进行侦查取证的职业习惯，提高证据合法性意识。公安司法机关应当建立一批信息网络技术加持下的专业团队，将具有网络专业背景的人才与侦查、检察、审判人员相结合，通过办案实践和经验积累，磨合成专业化办案团队。
【注释】
作者单位：江苏省扬州市广陵区人民检察院
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