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【202316043】认定对赌收购型合同诈骗犯罪的五个要点
文/时延安
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心暨刑事执行检察研究中心
合同诈骗犯罪是与市场经济活动相伴生的犯罪行为，其本身也带有市场交易活动的特点，即行为人利用市场交易形式、通过虚构正常的交易活动或隐瞒重大交易风险，骗取其他市场经济主体财物。合同诈骗罪的认定难点是如何区分该罪与单纯追究民事责任的民事欺诈行为，这也是最常见、最典型的民刑关系问题。如果行为人完全采取“空手套白狼”的方式行骗，将这种情形直接认定为合同诈骗行为并没有太大障碍，然而，在市场经济活动中，行为人更多是采取“诱饵”的方式行骗。在虚假合同行为中附带了一定真实合同交易活动，将给其他当事人造成的损失“包装”成因市场交易风险而造成的损失，甚至通过承诺承担违约责任来否定其具有非法占有目的，因而司法机关在有无非法占有目的的认定上常模棱两可，不得不依靠推定的证明方式加以判断。有鉴于此，对于合同诈骗罪的认定需要去芜存菁，从涉案行为实质进行判断。
该案中，D公司在对赌收购活动中，利用B公司通过业绩造假方式欺骗收购方按照约定支付收购款。业绩造假行为涉及两个阶段：一是在2014年至2016年的对赌业绩评价期内，即签订《收购总协议书》之前，B公司的业绩造假行为虚增了其市场估值，诱使A公司、C公司与D公司签订《收购总协议书》；二是《收购总协议书》签订后，D公司继续利用B公司进行业绩造假，进而欺骗A公司按照约定分期支付收购款项。总体来看，D公司及相关人员实际上就是通过业绩造假虚增B公司“价值”，将其以远高于B公司实际价值的价格卖给A公司，进而取得高额非法利益。进言之，D公司及相关人员在签订、履行合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相方式骗取了A公司巨额钱款，主观上具有非法占有目的，因而D公司及相关人员的行为构成合同诈骗罪。此外，A公司、C公司与D公司之间签订的收购合同采取了对赌方式，具有一定特殊性。该案的定性需着重解决五个问题，这对其他合同诈骗案件的处理也有借鉴意义。
一是厘清行为人的欺诈行为是否导致被害人的财产损失处于难以挽回的风险状态。合同诈骗罪是实害犯，导致被害人财产损失的原因是行为人的欺诈行为，而非合同交易本身所具有的市场风险。该类案件中，犯罪嫌疑人或被告人往往会辩解，虽然其采取了欺诈行为，但实际履行了合同，导致被害人损失的原因是不可抗力、情势变更或经营不善等。概言之，被害人财产利益无法实现是市场活动风险所致。如果其辩解确有证据支持，那么行为人虽然在签订、履行合同过程中使用了欺诈手段，但其履约意愿和履约行为本身是真实的，导致被害人财产损失的原因是市场经营风险，如此就可以认为行为人的欺诈行为不构成合同诈骗罪。反之，如果被害人的财产损失系由行为人的欺诈所致，那么行为人的欺诈行为就具有合同诈骗性质。与市场经营本身所具有的风险不同，行为人欺诈行为形成的风险是故意而为；若这种风险不被规避必然会导致被害人财产损失，则相应欺诈行为就具有合同诈骗性质。该案中，D公司及相关人员通过B公司实施造假并向A公司进行虚假陈述，故意制造了一个针对A公司合法财产的巨大风险；在A公司陷于认识错误后，这种风险就不可避免，除非有其他主体介入提醒A公司不要上当。可见，上述业绩造假行为不是一个正常市场行为，A公司遭受的损失也不是正常市场经营活动风险所致。此时，D公司及相关人员的业绩造假和虚假陈述行为就不仅是合同欺诈行为，而是构成了合同诈骗行为。
二是在判断行为人是否具有非法占有目的时应综合考察行为人的履约意愿、履约行为和履约能力。就行为人而言，履约意愿是其主观心态，如果能够证明其具有真实的履约意思，当然可以排除其非法占有目的。不过在实践中，对行为人是否具有真实履约意愿，仅靠其言词证据无法准确判断，还要考虑其履约行为和履约能力。履约行为是指行为人签订合同后是否按照约定进行活动；履约能力则是指行为人是否有能力履行合同约定。履约行为和履约能力高度相关，通常而言，后者决定前者。将三者综合考虑会发现：（1）有履约能力未必说明有履约意愿，只有基于履约能力的履约行为才能说明其有真实的履约意愿；（2）没有履约能力的履约行为肯定是虚假的，履约意愿也不可能是真实的；（3）没有真实的履约行为，即便行为人有履约能力，其履约意愿也可能是虚假的。从证据类型上看，履约能力、履约行为的真实性可以更多依靠客观证据来判断。就该案而言，对D公司是否具有非法占有目的，需重点考察其履约意愿和履约行为，同时也要考察其履约能力。从大量业绩造假行为看，其并没有真实履约意愿，履约行为中也掺杂了大量虚假行为，而且进行业绩造假也说明其没有能力兑现合同中的业绩承诺，因而可以认定其具有非法占有目的。
三是行为人在取得财物后因对方当事人要求自愿返还的，应结合行为人的主观目的加以分析。根据犯罪既遂理论，当行为人通过合同诈骗方式取得对方当事人财物后，合同诈骗行为已完成且既遂，那么，行为人应对方当事人要求返还财物的不影响其犯罪既遂的成立。不过，这里隐含了一个假设，就是行为人具有非法占有目的而取得财物。实践中处理这个问题，还是要先行考虑行为人的返还动机以及合同的履约方式。如果对方当事人索回的是预付款、定金等，行为人如数返还或返还大部分，即便行为人之前使用了欺诈手段且没有实际履约行为，也不宜认定行为人具有非法占有目的，因为难以排除行为人系出于“骗用”目的而采取欺诈手段，且这种情形可依据合同中的违约条款加以处理。如果行为人只返还少部分合同款项并采取各种手段推脱、迟滞还款的，若其根本没有履约意愿或履约能力，则可推定其具有非法占有目的，相应地，适用上述合同诈骗罪的既遂标准，即犯罪既遂后的返还行为不影响行为定性，认定犯罪数额也不应排除返还数额，返还情况只是作为量刑时考虑的情节。概言之，对存在案发前返还情节的案件需要进行两个层次的判断：第一步，基于返还情况判断行为人采取欺诈手段是否以非法占有为目的；第二步，如果能够认定行为人具有非法占有目的，那么其事后返还行为不影响案件定性，也不影响犯罪数额认定。前一个步骤仍属于事实认定，后一个步骤则属于法律适用。就该案而言，行为人采取业绩造假方式骗取A公司收购款，明显具有非法占有目的，因而A公司追回部分涉案款项对行为人的行为性质没有影响，犯罪数额仍应以行为人的诈骗所得数额为准，对返还部分不作扣除，但在量刑时作为酌定量刑情节处理。
四是行为人具有民事赔偿能力不必然阻却合同诈骗罪的成立。行为人具有民事赔偿能力可在一定程度上说明其具有履约能力，但不能直接否定行为人具有非法占有目的。在一些经济诈骗类案件中，犯罪嫌疑人或被告人往往会以其净资产足以清偿债务为由否定其具有非法占有目的。但是，民事赔偿能力只能说明其有为被害人挽回损失的能力，并不能否定其行为时的诈骗故意。换言之，犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中表达赔偿意愿只能说明其认罪态度较好，但不能否定其具有非法获取他人财产的企图。此外，若行为人虽然没有民事赔偿能力，但合同约定的担保方可以通过承担连带责任方式进行赔偿，此时行为人也只是利用法律机制实现了风险转嫁，其本人因诈骗行为而造成他人财产损失的风险乃至危害并未改变，也就不能因此否定其行为性质。
五是使用诈骗方式签订合同，不能当然否定合同中真实有效的部分。行为人在签订、履行合同过程中可能涉及多个合同或多个约定事项，其中部分合同或合同的部分约定可能会得到真实履行。不能简单认为这部分内容是行为人使用的诈骗手段或“诱饵”，进而将相应的已履行数额均归入犯罪数额。此时，如果双方都认可部分履行效果，就没有必要将这部分数额也纳入合同诈骗犯罪事实。如此一则尊重当事人双方意思自治，二则有利于维护交易稳定，三则避免形成不必要的法律争议，产生如追缴和没收等问题。就该案而言，D公司虽虚增了B公司资产价值，但合同中B公司真实的资产价值仍应予认可和保护，因而计算D公司及相关人员的诈骗数额时宜将B公司真实的资产价值予以扣除，只将虚增部分作为合同诈骗数额。如果A公司不可能再行收购B公司，那么对A公司就B公司真实资产价值部分支付的对价宜进行民事返还。
总之，认定市场经济领域中的犯罪行为时，在坚持刑法教义学基本原理的同时，还应当结合市场经济行为的特点和规律，在弄清事理的基础上说清法理，确保正确、妥当地处理案件。
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