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【202309070】犯罪工具认定和没收标准之辨析
文/王莉；胡成胜
作者单位：西南政法大学国家安全学院 重庆市人民检察院检察一部
摘要：
犯罪工具的认定和没收应是相互独立且存在先后逻辑顺序的两个问题。设置犯罪工具的认定标准应暂时撇开犯罪工具没收的考量因素，坚持主客观相统一的标准，即主观方面，行为人存在认识并且控制该物品作用于犯罪行为的意图；客观方面，该物具有造成犯罪危害的功能，并且已经被用于实施犯罪或者具有被用于实施犯罪的现实危险性。认定犯罪工具后，对于应否没收、如何没收犯罪工具等问题，可引入公法的比例原则，从妥当性、必要性、均衡性三个维度加以综合判断。
期刊栏目：观察与思考 关键词：犯罪工具 认定标准 没收标准 主客观相统一 比例原则
严格来说，犯罪工具并不是我国刑法中的一个法定概念，而是一个学理概念。刑法及相关的司法解释中没有直接使用“犯罪工具”一词，刑法第64条规定，“违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收”，笔者将“供犯罪所用的物品”称为“犯罪工具”。犯罪工具一直处于我国刑法理论体系的边缘地带，然而实践中犯罪工具的认定与处理时常引发争议。争议的焦点在于犯罪工具是否应当一律没收，[1]此争议在犯罪工具为物品价值较大的轻微刑事案件中尤为突出。因为在此种情形下，一律没收往往同犯罪本身的社会危害程度明显不相当，显得有失公正。然而，根据刑法第64条规定，似乎只要是犯罪工具就必须尽数没收。于是在处理该类案件时就陷入两难境地：一律没收显失公正，不一律没收似乎违法。本文在借鉴相关理论有益成分及总结实践经验的基础上，尝试将犯罪工具的认定和没收问题分开讨论，分别设置相应标准，以期弥补理论不足并有益于司法实践。
一、犯罪工具认定的理论争议及评述
何为犯罪工具？有学者根据刑法第64条的规定将犯罪工具定义为犯罪分子进行犯罪活动所用的一切器械物品。[2]犯罪过程中可能会涉及形形色色的物品，它们或多或少、直接或间接被牵涉到犯罪活动中，那么是否但凡在犯罪中发挥些许作用的物品都可能被认定为犯罪工具？
理论上主要有以下几种典型意义的观点：一是“促进理论”。该观点认为，行为人以任何方式使用或者部分使用的，用以实行犯罪或打算用以实行犯罪、促进犯罪实施的一切物品，倘若与犯罪活动具有“足够联系”或者“密切联系”，就应认定为犯罪工具，予以没收。[3]二是“直接专门理论”，认为供犯罪所用之物与犯罪的关系必须是直接用于犯罪且专门用于犯罪。[4]三是“关联理论”。该理论将犯罪工具分为实行工具和非实行工具。前者是指物的使用功能构成了实行行为侵害能力，实行工具不论在何种情况下都应认定为犯罪工具；后者指为非实行行为所使用且与犯罪具有较高关联度的物品。[5]
上述观点对于犯罪工具的认定均有一定程度的贡献，但也都存在不可避免的缺陷。第一，就“促进理论”而言，何为“足够联系”或者“密切联系”，不可能存在统一明晰的判断标准。即使根据该理论所主张的从实行犯和非实行犯两个角度分别考量，也未必能得出合理的结论，因为某物与犯罪的联系是客观的，不必然因为物主在犯罪中所起的作用而改变。第二，“直接专门理论”同样欠缺明确的判断标准。任何作用于犯罪过程的物，对犯罪结果都会有或多或少的促进作用，究竟促进到何种程度才算是犯罪工具，恐怕很难言明。“专门用于”的判断标准，单从抽象层面讲，将专门用于犯罪或者主要用途为犯罪的物品认定为犯罪工具当然是正确的，但很多物品平日都具有其他合法用途，只是偶然被选用于犯罪，此时倘若仍恪守专门理论，显然绝大多数犯罪都不可能存在能被认定的犯罪工具；倘若在具体案件中根据主观说的观点来判断，只要行为人主观上具有将某物用于具体犯罪的故意，即为“专门用于”，显然专门理论成了抽象的摆设。第三，“关联理论”的实质仍在于物与犯罪的关联强度的判断问题。如果物品所具有的使用功能能够构成实行行为侵害能力而成为实行工具，一般也就意味着其与犯罪具有足够的关联强度，因而可直接认定为犯罪工具；而为非实行行为所使用的物，则需要另行判断其与犯罪是否具有足够的关联强度才可认定其是否为犯罪工具。该理论与“促进理论”所面临的困难一样，如何判断“足够的关联强度”同样是难以量化的障碍。
整体而言，上述各理论或多或少地将犯罪工具的认定置于没收犯罪工具是否应有一定程度的限制以及如何限制这一背景下展开，对于如何将犯罪工具的没收控制在合理限度内具有不可否认的积极价值。但问题的关键是，犯罪工具的认定和犯罪工具处置是相对独立的两个问题，前者更侧重于事实本身的认定，后者则侧重于价值层面的衡量。而且从逻辑上讲，应先有犯罪工具的认定，后有没收程度的衡量。因此，应当将犯罪工具的认定和犯罪工具的没收作为两个相对独立的问题，并分别设置相应的标准。
二、犯罪工具认定标准应坚持主客观相统一
犯罪工具的认定离不开对犯罪事实本身的考察。就与犯罪主体的关联关系而言，犯罪工具应是在犯罪主体的认识范围内，并且构成主体的控制内容；就与犯罪对象的关联关系而言，犯罪工具是犯罪对象状态发生改变的促成因素。前者属于主观的范畴，后者则属于客观的范畴。因此，犯罪工具的认定需要从主观和客观两个方面寻求标准。
（一）主观方面：行为人存在认识并控制物品作用于犯罪行为的心理状态
犯罪工具作为主观见之于客观的中介，必须以能够归入行为人主观恶性为前提，才具有刑法评价的可能性与正当性。这里的主观恶性指的是行为人将该物品视为犯罪手段或者方法的构成元素，继而用于犯罪行为的心理状态。简言之，犯罪工具的认定要求行为人具有利用该物品促进犯罪行为的有意性，对于欠缺行为人有意性的物品，即使客观上对犯罪的实现存在一定促进作用，也不宜被认定为犯罪工具。例如，刑法第267条第2款规定的“准抢劫罪”，根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条“关于携带凶器抢夺”的认定规定可知，欠缺主观有意性的物品并不能纳入刑法意义的评价范围。这一主观方面的要求，显然排除了过失犯罪中成立刑法意义上犯罪工具的可能性。因为过失犯罪中并不存在行为人控制利用相关的工具性物品作用于刑法所保护对象的主观有意性，甚至连对相关物品功能性质的认识都不存在。故过失犯罪中并没有犯罪工具的存在空间。事实上，从国外有关犯罪工具的刑事立法来看，犯罪工具的认定亦仅限于故意犯罪中，例如，德国刑法典第74条之规定。[6]
（二）客观方面：物品具有造成犯罪危害的功能，且已经被用于实施犯罪或者具有被用于实施犯罪的现实危险性
对客观方面的考察，实际上就是结合犯罪行为本身的进程，看行为人主观上对相关物品功能属性的认识和控制状况有没有展现于客观现实。所谓“展现于客观现实”，是指行为人所认识和控制的工具在客观上确实能够造成犯罪危害，并且已经被用于实施犯罪或者具有被用于实施犯罪的现实危险性。需要注意的是，犯罪工具确实可以造成犯罪危害，至于该物品在用于实施犯罪中究竟起到什么程度的作用，是直接作用还是间接作用，是决定性作用抑或辅助性作用，对于犯罪工具的认定并不会产生影响。
上述主观方面和客观方面并不是彼此孤立的两个标准，而是辩证统一关系。从逻辑上讲，主观方面的内容决定客观方面的性质，客观方面的内容是主观方面的现实化，同时客观方面的内容也是反向认定主观方面的依据。两者缺一不可，一体组成犯罪工具的认定标准。主客观相统一的犯罪工具认定标准，跳出了“促进理论”等传统学说将犯罪工具认定与没收问题混为一谈的困境，弥补了相关理论在具体判断标准上具有模糊性、实操性不足的弊端，使犯罪工具的认定回归刑法规范和犯罪发生机理本身，更加合乎司法逻辑。
有两个问题需要特别讨论：第一，为了实施某项具体犯罪行为所准备的充当工具的物品，应被认定为犯罪工具。因为此时该物品不再仅仅停留在行为人主观的认识和控制阶段，而是伴随着预备行为的实施已经展现于客观现实，并且具备对刑法所保护的法益造成实际侵害的危险性；如果是在为实施某项具体犯罪行为准备工具、制造条件的过程中使用的物品，同样可以被认定为犯罪工具，因为刑法将犯罪预备规定为应受刑罚惩罚的行为，而预备行为过程中所用的物品实际上构成了预备行为的一部分，因而否定物品的犯罪工具性，就相当于否定预备行为的犯罪性。第二，犯罪完成后为保有犯罪效果或者逃避处罚所使用的物品能否被认定为犯罪工具：其一，为保有犯罪效果或者逃避处罚所实施的行为本身另行成立犯罪，当然此种情形需要重新从主观和客观两个方面考察物品是否符合犯罪工具的认定标准；其二，虽不另行成立犯罪，但相关物品在行为人计划实施前次犯罪时就已经选定，并具有将其用于犯罪后保有效果或逃避处罚的意图，此种情形下可以将物品视为前次犯罪行为主观恶性和客观危害的延续，因而符合犯罪工具主观和客观两个方面的认定标准。除此两种情形之外，由于保有犯罪效果或者逃避处罚的行为本身属于不可罚的事后行为，自然也没有犯罪工具的成立空间。
三、引入比例原则判定犯罪工具没收标准
（一）制定犯罪工具的没收标准应引入比例原则
在公法领域，为保障公民私权利、约束国家公权力，多设置针对公权力行使的限制性原则，比例原则就是其中之一。根据比例原则的要求，国家机关在行使公权力时应当全面权衡公权力目的的实现和相对人权益的保护，如果为了实现公权力目的不得不对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，使两者处于适度的比例。[7]刑法作为公法领域最重要的部门法之一同样不例外，理论上通常认为罪刑相适应原则就是比例原则在刑法规范中的体现。犯罪工具原本属于犯罪分子或他人的合法财产，笔者在此仅对属于犯罪行为人的物品（犯罪工具）进行探讨。即便合法物品因被投入犯罪使用而具有了非法性，但其对犯罪实施的促进作用还有大小之分，好比对人身权利的剥夺和限制尚有轻重之别一样，对犯罪工具的剥夺同样应有程度之分，以确保手段与目的的比例性。[8]故而，没收犯罪工具应当遵循比例原则的限制。
（二）比例原则的考量思路
某特定物品被认定为犯罪工具后是否应当没收、如何没收，是全部没收还是部分没收，需要从妥当性、必要性以及均衡性三个维度加以判断。
妥当性判断关注的是手段与目的的关系，即国家权力的行使相对于法定目的是否妥当。一般而言，没收犯罪工具的目的一方面在于阻却犯罪分子再次将该物品用于犯罪；另一方面在于震慑社会上的潜在“犯罪人”将自己的物品用于犯罪行为。从这个意义上讲，没收犯罪工具似乎并无不当。然而，我国刑法第37条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，同理，在犯罪情节轻微不需要判处刑罚时，也可以免予没收犯罪工具。也就是说，犯罪工具并非必然没收，而是存在不予没收的可能性，这是全面贯彻妥当性原则的合乎逻辑的结论。例如，德国刑法典第74条b（1）规定：“如法律未规定没收，且没收与所实施行为的严重程度、或与正犯或共犯、或第74条a所列之人的责难相比显属过当的，在第74条第2款第1项和第74条a情形下也可以不命令没收。”[9]
必要性判断关注手段是否最必需以及给相对人造成损害是否最小的问题。该原则的判断只有在可供选择手段有多种时，才具有实际意义。关于这一点，德国刑法典第74条b（2）很有借鉴价值，按照该规定，如果较轻的措施也能达到与没收相同的目的时，法院应命令保留没收而采取较轻的措施。所谓较轻的措施主要是指使该物品不能使用，例如去除该物的特定设备或标识，或者以特定方式改变该物的性能，以其他方式处分该物，等等。凡遵守指示的，应撤销保留没收命令；不遵守指示的，法院可事后命令没收。[10]如果我国刑法引入此种没收替代处分，一定程度上有利于增强没收犯罪工具必要性判断的现实意义。
均衡性判断关注手段本身的力度问题，即无论选择何种手段，其对公民权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间都应保持适当的均衡关系。就没收犯罪工具而言，重点考虑意欲没收的犯罪工具价值与犯罪的社会危害性程度是否相当。在犯罪工具经济价值比较高昂而犯罪危害后果比较轻微的情况下，均衡性判断尤为必要。如果全部没收有失均衡的，可以分割没收犯罪工具的一部分；如果犯罪工具不具有可分割性或者分割将在很大程度上破坏犯罪工具的经济价值的，也可以考虑与刑罚尤其是刑罚中财产刑的相互替代，即若全部没收犯罪工具则刑罚部分可以适当减轻，若不没收犯罪工具则刑罚部分可以适当从重。因为没收犯罪工具与刑罚（尤其是财产刑）对犯罪分子合法权益的剥夺性上具有一定的相似性，所以二者之间部分置换具有相对合理性。需要注意的是，立法或司法解释需要对此种置换予以规范，以防止司法实践中适用异化，应明确规定只有为了实现均衡与经济效益之目的，且意欲没收的犯罪工具价值过大且不宜分割时才可以与刑罚进行置换，绝对不允许为了变相减轻或加重刑罚将二者随意置换。因为，没收犯罪工具与刑罚毕竟属于性质不同的两种犯罪法律后果，二者之间存在本质性差别，在特定条件下置换仅为追求实质正义的权宜之计。
（三）比例原则的衡量因素
前文所述妥当性、必要性以及均衡性三个维度的判断，只是没收犯罪工具时所遵循的逻辑思路，具体案件中裁量是否没收犯罪工具以及没收尺度时，还应综合衡量以下几个因素：一是犯罪本身的轻重。犯罪行为性质越严重，应当科处的法律后果应随之越重，反之则越轻缓。没收犯罪工具作为犯罪的刑事法律后果之一，自然应当遵循这一逻辑，即犯罪性质严重，则在没收裁量时指向从严，反之则从宽。二是犯罪工具对犯罪行为的作用大小。犯罪工具的没收根据在于其被行为人用于犯罪行为，对犯罪行为的完成乃至造成的危害程度起到客观促成、助推作用。因而，没收犯罪工具时当然需要考虑其对犯罪行为的作用力大小。如果犯罪工具起直接或者决定性作用，则在没收裁量时指向从严；反之，如果只是间接或者一般促进作用，则指向从宽。三是犯罪工具本身的属性。如果是专用、主要用于犯罪行为或者频繁地被用于犯罪，则没收裁量时指向从严；反之，如果只是偶尔被用于犯罪，则指向从宽。四是行为人将犯罪工具投入犯罪时的心理状况。犯罪工具本为客观存在的物品，之所以“卷入”犯罪根本在于行为人。正如科处刑事责任的正当性根据之一在于行为人的主观恶性一样，对犯罪工具的没收也应当考量行为人将其投入犯罪行为时的心理状况。如果犯罪工具的选择是经过犯罪人深思熟虑、周密安排的，则没收裁量时指向从严；如果只是偶然发生的，则指向从宽。
[编辑：耿阁]
【注释】
*本文系2023年度最高人民检察院检察应用理论研究课题《涉黑财产处置问题研究》的阶段性成果。王莉，西南政法大学国家安全学院讲师；胡成胜，重庆市人民检察院检察一部副主任、四级高级检察官。
[1]参见张伟：《论犯罪工具的没收范围》，载《法学杂志》2023年第2期。
[2]参见高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第154页。
[3]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
[4]参见谢财能：《台湾地区没收犯罪工具解说》，载《台湾法研究》2007年第2期。
[5]参见王飞跃：《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》2010年第4期。
[6]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第40页。
[7]参见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第71页。
[8]参见冯文杰：《比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释》，载《法学家》2022年第2期。
[9]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第41页。
[10]参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第41页。
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