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【202309012】非法获取内幕信息人员之认定
文/肖中华；曾一珩
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心
摘要：
内幕交易、泄露内幕信息罪中“非法获取内幕信息的人员”认定较为困难，根本原因在于对这一概念的实质内涵缺乏充分认识。非法获取内幕信息的人员是指进行证券交易，并且在交易过程中具有利用内幕信息的高度盖然性的人员。对其认定必须把握“手段非法性”和“交易行为明显异常”的判断标准。为维护证券市场投资者相对平等的交易秩序，司法解释对内幕信息知情人的亲属和接触人设置了相较于其他主体更高的责任要求。“正当理由”和“正当来源”作为内幕交易、泄露内幕信息罪的出罪事由，应当足以证明行为人的交易行为与特定内幕信息之间至少不具有唯一性的因果关系。
期刊栏目：法学专论 关键词：内幕交易、泄露内幕信息罪 犯罪主体 高度盖然性
刑法第180条内幕交易、泄露内幕信息罪的主体包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货交易内幕信息的人员两类。前者的范围依照法律、行政法规的规定确定，其内涵和外延都比较清晰，而后者的认定规则相对粗疏，在司法实践中常遇争议。2012年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）后情况有所好转，但其中仍然存在适用标准模糊之处，有必要进一步解读，并在此基础上实现非法获取内幕信息的人员的认定方法具体化。
一、非法获取内幕信息人员的认定困境
根据《解释》第2条，具有下列行为的人员应认定为“非法获取内幕信息的人员”：利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。上述三种类型的人员分别被概括为非法手段型、特定身份型和积极联系型获取内幕信息的人员。非法手段型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员，都是主动获取内幕信息。而特定身份型获取内幕信息的人员，既可以是主动获取，也可以是被动获取内幕信息。
《解释》的这一规定为实务部门准确把握非法获取内幕信息的人员的范围提供了直接的指引，但其在揭示认定标准的实质内涵方面却有所欠缺。对实质内涵的把握是准确适用《解释》不可或缺的前提条件。在欠缺实质标准时，文本的语义可能有多种理解方式，由此产生同类案件异判的风险。此外，《解释》对非法获取内幕信息的人员的列举是开放式的，在解释条文规制范围时需要借助同质性解释的原则，先提取列明项目共同的本质属性，然后再以此作为列明项目之外其他内容的判断标准，这也需要以认定标准的实质内涵为根据。
具体来说，在认定非法获取内幕信息的人员的问题上，实质内涵欠缺所造成的解释困境主要表现在以下两个方面：第一，对于非法手段型获取内幕信息的人员，手段非法性的认定标准比较模糊。第二，特定身份型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员都需要具备“无正当理由或正当信息来源”要件，但该要件如何界定尚无足够具体化的标准。为解决上述问题，有必要从“非法获取内幕信息的人员”的实质内涵出发，探寻司法解释认定规则的内在逻辑。
二、非法获取内幕信息人员的实质内涵
《解释》采取了正面规定和反面排除两种方法界定非法获取内幕信息的人员的范围。首先，无论行为人具有何种身份，如果可以证明其利用窃取、骗取、套取等非法手段获取了内幕信息，就属于非法获取内幕信息的人员，非法手段本身体现了行为人利用内幕信息交易的高度盖然性。其次，与内幕信息知情人具有某种社会关系或者实际接触的人员从事相关交易或交易行为明显异常且无正当理由或者正当信息来源，将直接推定其非法获取内幕信息，其获取内幕信息的方式在所不论。对于这部分人员来说，《解释》规定了明确的抗辩事由。如果行为人辩解自己无罪，就需要提供交易行为具有正当理由或者正当来源的证据，否则辩解不能成立。
《解释》对内幕信息知情人的亲属和接触人设置了相较于其他主体更高的责任要求，是因为这类人群相对更容易接触到内幕信息，如果对此不加限制，放任内幕信息知情人肆意利用信息优势交易，势必会导致内幕交易常态化。《解释》中的反面排除规则是对正面规定的补充，是在无法证明行为人手段非法的情况下对特殊群体提出的严格要求。如果行为人既属于与内幕信息知情人具有社会关系或者直接接触的人员，同时又使用了非法手段获取该信息，那么可以直接认定其属于非法获取内幕信息的人员而不需要借助于推定规则。
从规范意图上说，内幕交易、泄露内幕信息罪的设置是为了防止部分投资者常态化地具有获取交易的信息优势，而不是完全杜绝信息优势的存在。证券市场的公平是一种相对公平而非绝对公平，因此允许部分投资者存在一定的投资优势。也正是因为如此，实务中一般要求内幕交易人获取的内幕信息具有确定性，也就是说行为人必须确切知道证券发行方的管理经营中出现了某种情况。如果行为人只是基于间接信息并结合个人投资经验作出推测，即便其推测内容与实际情况完全一致，也不认为属于内幕信息。[1]
从本质上说，非法获取内幕信息的人员是指进行证券交易，并且在交易过程中利用内幕信息的人员。《解释》没有将从特定身份型和积极联系型获取内幕信息的人员处获取内幕信息的下游人员也纳入处罚范围，只有非法手段型获取内幕信息的人员可能涉及内幕信息长传播链条的下游。[2]这是因为推定原则不能重复使用，直接从内幕信息知情人处非法获取内幕信息的特定身份型和积极联系型行为人具有高度盖然性，但多次转手后盖然性会逐渐减小，因为每一次推定都是在前一轮推定成立的基础上作出的，推定的次数越多，推定结论为真的概率越小。推定规则本身已经是为了弥补法网的无奈之举，推定的结果可能与事实存在误差，如果允许在推定出的结果之上再次进行推定，原本微小的误差就会逐渐膨胀，甚至突破罪刑法定原则的边界。
三、非法获取内幕信息人员的具体认定规则
在厘清非法获取内幕信息的人员的实质内涵和逻辑关系的基础上，可以进一步提炼适用《解释》的具体规则。在评价某一行为人是否属于非法获取内幕信息的人员时，思维进路应该按照以下三个步骤进行：第一，应该考虑其是否属于以非法手段获取内幕信息的人员。如果得出肯定的结论，则可以直接认定为非法获取内幕信息的人员。第二，如果没有直接证据证明行为人以非法手段获取内幕信息，则进一步检验其是否具有特定身份或者与内幕信息知情人有联络、接触。如果得出否定结论，行为人则不属于非法获取内幕信息的人员。第三，如果在第二步中得到肯定结论，则需要进一步检验行为人是否具备“交易行为明显异常”和“无正当理由或者正当信息来源”两个要件。如果不能同时具备这两个要件，行为人仍然不属于非法获取内幕信息的人员。只有在这一步也得出肯定结论，才能适用推定规则，将行为人认定为特定身份型或者积极联系型非法获取内幕信息的人员。
（一）非法手段的认定
非法手段型获取内幕信息的人员是非法获取内幕信息的人员的一种类型，两个概念虽然都使用了“非法”这一定语，但其语义存在细微的区别，判断标准也并不相同。非法获取内幕信息的人员中的“非法”是指不应该得知而得知。要得出这一结论，需要引入内幕信息知情人概念作为逻辑分析的参照。在我国证券犯罪体系中，非法获取内幕信息的人员与内幕信息知情人是两个并列使用的概念，二者的范围并无交叉。内幕信息知情人是一个规范概念，其范围需要依照法律、行政法规的规定确定，仅指因为职务或者业务需要而理应知晓内幕信息的人。其获取内幕信息合理合法，但同时肩负着不能泄露或者明示、暗示他人从事相关交易的义务。而非法获取内幕信息的人员指不应该得知内幕信息而获取了内幕信息的人。
但非法手段中的“非法”却不能同样作此解释，如果将非法手段理解为不应得知而得知，就无法体现出三种非法获取内幕信息的人员类型之间的区别，因为对于无知情权限的人员来说，无论是主动获取还是被动获取，任何手段都是不应该实施的，都属于用非法手段获取内幕信息。这显然与司法解释的规定不符，因此对非法手段应该作限缩解释。这里的“非法”是指行为人对内幕信息管理制度的破坏。根据我国的证券管理法规，内幕信息的公开需要经过法定程序，在内幕信息公开之前，内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员不得泄露该信息。无论是违背上一级信息持有人的意志获取内幕信息，还是以某种途径使上一级信息持有人泄露该信息，都是对内幕信息管理制度的破坏。在上一级信息持有人主动告知内幕信息的情况下，内幕信息管理制度遭到破坏的结果归因于上一级信息持有人，而在行为人采取非法手段获取内幕信息的情况下，内幕信息管理制度遭到破坏的结果应该归因于行为人，或者共同归因于上一级信息持有人和行为人。总之，非法手段指的是行为人主导下的积极获取信息的手段。
非法手段型获取内幕信息的人员和积极联系型获取内幕信息的人员都是主动获取信息，但二者存在差别。前者属于正面规定，行为人采取了何种手段、获取内幕信息的过程等都需要控方提供证据证明。而后者属于补充的推定规则，控方不需要证明行为人具体采取了何种方式获得内幕信息，只需要证明其与内幕信息知情人有积极接触、联络即可。主动获取指的是行为人与上一级信息持有人建立关系的主动性，而不是获取信息过程的主动性。积极联系型获取内幕信息的人员也有可能是在联系建立后被动接受内幕信息知情人提供的信息。
（二）“相关交易行为明显异常”的判断
根据《解释》第3条，“相关交易行为明显异常”要从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度这3项指标综合予以认定。该条还列举了7种具体的交易行为明显异常的情形，作为时间吻合度、交易背离程度和利益关联程度的具体表现。但并不是每一种行为都全部符合3项指标，指标与行为并不具有类似于操纵证券市场罪中总括性条款与分述条款之间的从抽象到具体的逻辑关系。这说明3项指标或者7种行为之一都不是相关交易行为明显异常的充分条件，只是其典型特征的表征，因此不能直接以行为人单一地符合某一项指标或者某一项具体情形而直接认定为其交易行为明显异常，应该综合案件事实进行整体评价。
在整体评价时，3项指标的证明力有所不同。推定规则的底层逻辑是，此时行为人的交易行为具备与内幕信息相关的高度盖然性。作为高度盖然性的正面体现，相关交易行为明显异常的判断标准本质上基本等同于高度盖然性的判断标准。在3项指标当中，利益关联程度能够直接、独立体现交易行为与内幕信息的关联性，而时间吻合程度和交易背离程度都只能从侧面补强论证。在行为人只具有时间吻合程度或者交易背离程度中的一项特征时，不足以证明高度盖然性，需要与其他指标互相印证，才有可能符合“相关交易行为明显异常”的标准。由于司法实践中可能出现各种情形，无法将相关交易行为明显异常的所有形式都在规范层面固定下来，司法机关需要结合具体案情个别判断。比如，行为人每次交易前后都与内幕信息知情人或者非法获取内幕信息的人联络的行为，既能体现时间吻合程度，又能从侧面体现利益关联性。
另外，这3项指标的权重并不相同，其中利益关联程度的证明力最强，时间吻合程度和交易背离程度的证明力较弱，需要相互印证才能达到证明标准。《解释》第3条规定的7种具体情形是理解3项指标的辅助，也需要经过3项指标的检验，才能认定属于相关交易行为明显异常。
（三）“正当理由”和“正当来源”的理解
“正当理由”和“正当来源”的判断是适用推定原则的难点，其作为内幕交易、泄露内幕信息罪出罪事由，应当足以证明行为人的交易行为与特定内幕信息之间至少不具有唯一性的因果关系。
《解释》之所以对特定人员是否非法获取内幕信息采取推定的判断方式，是因为考虑到这些人员的特殊身份，在其无法证明有正当理由或正当来源时，“其交易行为与内幕信息有关”是最可能的一种解释。那么，行为人只需要证明“其交易行为与内幕信息有关”不是最可能的一种解释，还有其他解释具有与之相当的可能性即可，不需要证明“其交易行为与内幕信息有关”一定不可能发生。非法获取内幕信息的人是包括两个要件的规范概念，即“基于与证券价格相关的信息进行交易”和“证券价格相关信息的来源非法”，只有同时符合这两个条件才主体适格。这两个条件分别对应着《解释》中的“正当理由”和“正当来源”，是解释其内涵的实质依据。
具体来说，“正当理由”指的是行为人实施交易行为有谋取利益或者避免损失之外的其他动机。行为人存在其他交易动机，意味着行为人的交易时间虽然与证券价格波动吻合，但可能只是一种偶然现象，与内幕信息不具有相关性。“正当理由”只能包括不会影响证券交易价格的客观事实，而不能是以各种形式改头换面的交易信息。构成行为人交易行为正当理由的动机必须符合常理。也就是说，按照社会一般标准，与行为人处于同等境地的一般人也会做出同样的交易行为。在这种情况下，内幕信息不再是行为人交易行为最有可能的原因，阻却了推定的因果关系。
如果行为人基于证券交易信息实施了交易行为，则需要考察信息的来源是否正当。信息的来源正当，意味着行为人获取该信息并从事证券交易过程中没有对内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪客体造成侵害，也不违背证券市场的交易秩序。信息的“正当来源”可能包括各种各样的情形，笔者认为，至少在以下三种情况下，行为人的信息来源应认定为具有正当性：
第一，行为人从公开来源获取信息。例如，某证券分析师公开向全体社会公众推荐股票，行为人按其建议交易的。此时无论证券分析师的信息从何而来、是否正当，行为人都具有信息来源的正当性。从本质上说，行为人所依据的交易建议属于公开信息，任何投资者都平等地享有该信息，不存在因此而产生的信息优势。而且，不能期待行为人去检验公开信息是否属于内幕信息，如果按照内幕信息公开标准的实质公开说，此时相关信息已经因为实质公开而不再具有内幕信息的属性。
第二，基于个人经验，结合公开信息或事实合理推测出的信息。人类的思维过程包括获得外部信息和内部判断、分析两个部分，认定非法获取内幕信息的人员时只涉及获取外部信息的环节，如果在这个环节没有出现非法获取内幕信息的情形，行为人仅是在经过自己进行逻辑判断分析而获得了内幕信息的相关内容，则不属于非法获取内幕信息。
第三，具备法定依据、按照法定程序获取的信息。如果行为人是依据某种法律法规而获取了内幕信息，同时又不属于内幕信息的知情人员，那么就应该认为其具有正当的信息来源。比如，甲是某上市公司的董事长，因醉酒驾驶被刑事拘留。乙是甲的妻子，并未在甲的公司任职，平时也不参与公司的实际运营管理，但持有少量的该公司股票。在乙作为家属收到公安机关签发的刑事拘留通知书后，乙意识到公司的股票价格可能会受到甲被拘留一事的影响产生波动，于是立即出售所持有的股票，此时公司还未就甲被拘留的信息向社会公开。该种情形下，乙不属于内幕信息的知情人，其得知该内幕信息信息也并非基于职务和工作关系，而是因为其与甲的婚姻关系。作为甲的家属，乙有及时知晓甲被刑事拘留的权利，又是按照法定程序获得信息，此时其相对其他投资者的信息优势应该被法律所承认“。当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”[3]如果认为乙构成内幕交易罪，实际上就是在惩罚乙以合法方式取得信息的行为，会造成不可调和的价值冲突。
[编辑：郑志恒]
【注释】
*中国人民大学刑事法律科学研究中心教授；
**中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第403页。
[2]参见李振林：《“非法获取内幕信息人”的理据辨证与司法廓清》，载《政治与法律》2022年第5期。
[3][德]克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。
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