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【202308033】非制式枪支散件认定存在的问题及对策
文/林少雄；徐晋雄
学科分类：刑事诉讼法
作者单位：福建省莆田市城厢区人民检察院 福建省莆田市城厢区人民检察院第一检察部
摘要：
随着互联网和物流快递行业的迅猛发展，网络涉枪案件呈现逐年递增态势，查缉非制式枪支散件数量日益增多，由此产生非制式枪支散件定义泛化、枪支散件鉴定规则不明及组装枪支的行为定性难等问题。为此，有必要通过审查专用性来界定枪支散件的范畴，明确枪支散件抽样鉴定的适用条件及规范程序，准确认定组装枪支的行为性质等，以促进规范打击网络制贩枪支犯罪。
期刊栏目：观察与思考
关键词：枪支散件 抽样鉴定 证据能力
近年来，随着网络和物流快递行业的迅猛发展，网络涉枪犯罪案件呈现逐年递增态势，如何理解非制式枪支散件、枪支散件能否适用抽样鉴定，组装枪支的行为应如何认定等问题，成为司法实践中的难题，本文对此作些探讨。
一、非制式枪支散件认定存在的问题
（一）非制式枪支散件定义存在泛化风险
2021年8月31日，备受关注的安徽阜阳通厕器涉枪案在阜阳市中级法院重审宣判，研发者刑期由十三年被改判为五年。[1]对于销售具有外观设计专利的通厕器握把被认定为枪支散件并一审被判刑十三年，曾一度引起舆论哗然。而公开报道的同类案件，如男子受雇打包气瓶被判非法买卖枪支发回重审，出售高压气瓶以买卖枪支论罪等，[2]也涉及非制式枪支散件的认定问题。由于通厕器握把（恒压阀）、高压气瓶等生活常见用品明显背离社会公众对枪支的认知印象，司法机关若直接套用最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条“非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计”的规定，没有严格依照相关法律及规范性文件中关于枪支散件的限制性规定处理，可能造成枪支散件定义的泛化，乃至于出现“买卖钢管也可能构成犯罪”的悖论。
（二）枪支与非制式枪支散件同一性难以验证
从司法实践看，非法制造枪支类案件中的零配件除个别购自实体五金店外，大部分来源于一些网购平台，且不是来源于同一卖家，部件来源涉及不同省市，导致从单一部件上无法判断是否具有枪支性质。因公安机关对涉枪涉爆案件打击力度不断增大，许多犯罪嫌疑人利用快递行业对散件寄递尚无限制的现状，大量采用散件采购与整枪组装相对分离的方法规避监管，零配件制造者为规避制造整把枪支的风险，邮寄所留身份信息不清楚，难以追查源头，即使下游购买者及枪支被查获，也难以确定具体零配件制造者，导致鉴定的样本枪支无法与查获的零部件一一对应，无法验证同一性。
（三）非制式枪支散件能否适用抽样鉴定
涉枪案件中，枪支及枪支散件的鉴定意见是定罪量刑的关键，一旦鉴定意见被推翻或无法径行采信，则被告人可能被判处无罪或者不能认定“情节严重”而导致量刑发生重大变化。但由于相关枪支散件鉴定的法律、司法解释等规定较为宽泛，关于抽样鉴定的主体、方法等并无具体可操作性规定，对于能否适用抽样鉴定及鉴定意见如何采信，成为审查此类案件的重点。
（四）组装枪支行为的定性与犯罪形态认定
从刑法、司法解释的规定来看，非法持有枪支与非法制造、买卖枪支在量刑上有较大差别，实务中不乏因无法证明枪支来源而就轻认定为非法持有枪支。而随着涉枪案件网络化发展，新出现了法律并无明文规定的行为，如行为人通过网络从不同卖家处购买枪支零部件并组装成枪支的行为，其组装行为是否属于“制造”，所查获枪支散件应当如何认定等，均需进一步探讨明确。
二、非制式枪支散件的概念与限定
散件即零部件，《汉语词典》解释为“尚未组装成整机的零部件，与‘整机’相对”。零件，是指机器、仪表以及各种设备的基本组成单元，如螺钉、弹簧、轴等。部件，是指机器的一个组成部分，由若干零件装配而成。零件和部件在词义和实际内涵上有所差别，不能等同。以AK47突击步枪为例，其零件至少有96个，其中部分配件能够体现枪支特性并对枪支功能具有关键影响，可称之为主要零部件或专有零部件；其他则是不足以体现枪支属性的非主要零部件或者通用型零件，如螺钉、弹簧、轴等。司法解释中的枪支散件包括枪支零件和枪支部件，统称为枪支零部件，这一概念是指主要零部件还是所有零部件，如何理解将直接影响案件的定罪量刑，有必要厘清。
对于枪支散件，2014年3月公安部《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》明确规定，最高法《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的枪支散件和《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中的枪支专用散件等同于枪支主要零件。同时，该批复还对枪支主要零部件作出界定，即枪支主要零部件是指组成枪支的主要零件和部件，其中，枪支主要零件是指对枪支性能具有较大影响而且不可拆分的单个制件，如枪管、击针、扳机等；枪支部件是指由若干枪支零件组成具有一定功能的集合体，如击发机构部件、枪机部件等。此外，为进一步区别枪支的主要零件与非主要零件，该批复还以附件的方式，在《枪支主要零件及性能特征明细表》列明了33个零件和2个部件。
对于疑似枪支零部件的鉴定，应当以《枪支主要零件及性能特征明细表》为依据进行判断。如果检材属于该表列明的35个零部件范围且具备主要性能特征的，可以认定为枪支散件。然而，随着分工细化及枪支仿制技术的更新换代，实务中不时出现以通厕器握把、气瓶为主要部件改装的枪支。在此情况下，对枪支零部件的司法判断，归根到底还是对枪支散件专用性的考量。依据2019年修订的公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，枪支散件是专门用于组成枪支的主要零部件。笔者认为，对此应当进行限缩解释，将枪支散件严格限定在法律法规条文明确规定的范畴，并对相关零部件的专用性进行严格审查认定。在检验时，首先要排除通用型的螺钉、螺母、密封圈、弹簧等零件，此类通用零件虽用于多个零部件连接，但不具有组成枪支的专用性。其次，应提供具备枪支性能的非制式枪支作为实物参照，将待检的零部件与枪支实物对应部位的散件进行比对，确定在外形结构、尺寸、材质等方面是否相同或相近，并在替换安装后能够实现正常击发。由此，可以区分专门制造非制式枪支零部件与借用市售通用机件的不同情况，为有一定加工水平的非制式枪支零部件认定提供依据。
三、枪支与非制式枪支散件同一性的审查验证
由于网络涉枪犯罪涉及地域较广，个案发生往往呈点状分布，有些案件仅能查缉到枪支散件。为此，司法机关只能通过追查买家或实际组装人员所组装完成的整枪，来检验分析所查扣零部件是否具有枪支专用性。然而，如何确定公安机关所提供的样本枪支与涉案零部件具有同一性，进而鉴定涉案零部件是否属于法律意义上的枪支散件，对于后续开展鉴定及鉴定意见的证据能力审查具有重要意义。结合司法办案实际，笔者认为可从以下几方面着手验证。
其一，提取聊天记录等电子数据（图片、视频）与涉枪零部件实物进行比对。网络涉枪犯罪案件中，犯罪嫌疑人虽采用“汽狗”“狗粮”等代替气枪、气枪子弹的暗语，但仍会在等网络社交软件或平台提供枪支型号、外观等改装改进的图片和视频。公安机关在取证过程中应全面提取短信及各类聊天记录，从中发现线索并分析梳理出涉枪案件人员、网络上下层级关系等，若查扣的涉枪零部件与买家或组装人员提供图片、视频等枪支资料能够对应，则应当认定二者具有同一性，可以用于比对鉴定。
其二，提取交易、物流信息中收转主体的身份信息以锁定上下家关系。涉枪案件中，中间商、供货商等往往将整枪化整为零，标注不会引人注意的水暖器件等名称，甚至委托他人寄递，通过物流快递邮寄至买家手中。但是，枪钱交易一般会通过第三方支付平台或银行转账等方式进行，故应当结合双方供述，提取有关流水明细以锁定交易主体，进而将寄件人的各种代称与物流送货清单进行核对，确定涉枪零部件与买家被扣押整枪的同一性。
其三，提取涉枪零部件的指纹、DNA等生物样本与犯罪嫌疑人进行比对。公安机关在侦办涉枪案件时，时常采用异地协同作战、集中收网的方式，查获枪支、散件等的时效性较强。考虑到指纹、
DNA等生物痕迹在金属器物上留存的时间较长，为准确打击枪支零部件制造者，应当及时有针对性地提取所查扣涉枪零部件、买家处所扣押的整枪、零部件等上面的生物痕迹，将之与零部件制造者生物样本进行比对，进而确定样本枪支与涉枪零部件的关联性、同一性。
四、非制式枪支散件的抽样鉴定
2010年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》未明确规定枪支散件“可以进行抽样检验”，影响审判人员对鉴定意见的采信。为此，2019年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》新增了“对于同一类型的枪支散件，因数量较大等原因无法进行全部检验的，可按照有关规定进行抽样检验”的规定，与公安部物证鉴定中心2016年下发的《枪支、枪弹及零部件物证检验的抽样方案》进行了有效衔接。上述工作规定的修订及抽样方案的出台，为抽样鉴定提供了依据。遵循上述规定出台的意旨，鉴定意见本身是法定证据种类之一，抽样取证并未实际降低证明标准，应当通过严格限定抽样鉴定条件，采用有效措施以保证抽样程序的规范性、抽样方法的科学性以及抽样结果的精确性，从而确保证据证明力，增强司法人员的内心确信。
第一，关于抽样鉴定的适用条件。根据2019年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，抽样检验的前提条件是同类枪支散件因数量较大等原因无法进行全部检验。因此，枪支散件的抽样鉴定仅适用于个案存在大量涉枪零部件无法逐一鉴定的，对于少量涉枪零部件仍应当全部进行枪支散件的鉴定。此外，有学者提出，抽样取证的适用条件应当包括物证数量较大且具有同质性，确实存在证明困难，且无法用其他方法解决，不得抽样逆推适用于法律明确要求以金额、数量为构成要件的犯罪或量刑情节认定。[3]
第二，关于抽样鉴定程序的规范性。严格依法取证是司法机关应当遵循的基本原则之一。只有合乎程序规则的抽样，才能保障鉴定样本采集的客观性和科学性。尽管《枪支、枪弹及零部件物证检验的抽样方案》没有对抽样主体作出明确规定，鉴于枪支散件认定的专业性及确保抽样散件的代表性，应当由鉴定人员对涉枪零部件进行测量并剔除差异性较大的零部件再取样。同时，公安机关应当遵循物证提取、保管的程序规定，在抽样前保证涉枪零部件与查获时的总量一致，取样、送检等均由专门保管人、见证人在场并制作有关笔录。
第三，关于抽样方法的科学性。在统计学中，抽样方法包括简单随机抽样、等距抽样、类型抽样等。抽样取证作为刑事诉讼的证明方式之一，应通过科学抽样来完成证明过程，理应以统计学上的抽样组织行为作为参照。对此，应当由鉴定人员根据不同类型的检材总量、特点等采取不同抽样方法，以确保选取样本具有代表性，并真实反映检验对象总体情况，从而防止抽样可能带来的倾向性。
第四，关于抽样结果的精确性。抽样鉴定实际上是克服取证难题所采用的变通证明方式，检察机关有必要在公诉举证时详细论证抽样结果计算的精确性，以增强审判人员的内心确信。当然，抽样取证终究难以绝对达到统计学上的精确程度，鉴定人员在侦查人员的配合下，应当以更加科学的方法和严谨的程序尽量降低误差值。
五、组装枪支行为的定性与犯罪形态认定
随着网络贩枪行为发展，涉枪犯罪案件呈现出分工细化、化整为零的制贩模式，犯罪嫌疑人往往雇用不同人员加工制造枪管、转轮等枪支零部件，通过专门的供货商、发货商、零售商等进行销售、运输和交货，再由专人通过视频指导买家组装枪支。此种犯罪模式下，交易各方之间均是单线联络，公安机关通常只能查获其中一方，如涉枪零部件的加工者或买家，并当场查获大量枪支散件。对于犯罪嫌疑人购买枪支进行组装的行为以及枪支散件持有者的行为如何进行刑法评价，是司法实践中的常见问题。
第一，关于买家购买散件组装枪支的行为定性。对于买家购买枪支散件并组装的行为应认定为非法制造枪支罪还是非法买卖枪支罪存在较大争议，尽管二者属于选择性罪名，在量刑上没有差异，但仍应对其罪行予以准确评价。笔者认为，对于组装行为的刑法评价不应脱离普通民众的一般认知与动手能力，并综合考量买家购买零部件时的目的。倘若买家与卖家商谈交易时欲购买整枪，卖家虽通过不同渠道发货但有提供教程视频，让买家可以直接组装，组装仅仅是一个简单拼装的过程，则应当依照《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，成套枪支散件以相应数量的枪支计算并以非法买卖枪支罪定罪处罚。如果买家自学组装教程并向不同商家订购零部件后动手组装，组装过程具有加工创造的性质，改变了原有零部件的物理属性，并赋予其具有相当危险的致伤力和使用功能，应当以非法制造枪支罪论处。此外，买家在非法持有枪支期间，为了保养、携带或者修理而拆卸并组装同一把枪支，该枪支无法被多次重复制造，仍以非法持有枪支罪一并评价。
第二，中间商持有枪支散件被查获而未卖出，应当认定为非法买卖枪支罪既遂。从法条的罪状描述来看，非法买卖枪支应当以是否进入交易环节来认定既未遂。但非法买卖枪支罪并非纯粹的结果犯，只要中间商有出卖枪支散件的主观目的并已进入交易流转环节，则不论是否卖出都应当认定为非法买卖枪支罪既遂。此外，以贩卖为目的持有枪支散件不能认定为非法持有枪支罪。按照刑法理论通说，持有型犯罪的立法宗旨在于织密刑事法网，凸显刑法的社会保护功能，以防止发生更为严重的刑事犯罪。故此，非法持有枪支罪属于堵截性罪名，在能够查明持有人有贩卖目的的情况下，应当以非法买卖枪支罪定罪处罚。
第三，买家购进零部件但暂未制造整枪即被查获，应当认定为非法制造枪支罪未遂。对此，有意见认为，非法制造枪支罪是行为犯，已经着手实施即构成既遂，不以是否制造整枪的结果为要件。笔者认为，在《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第7条已将非法制造行为具体量化为一定数量的枪支或枪支散件的情况下，不能仅以刑法第125条第1款规定直接得出着手即既遂的结论，应当将制造出对公共安全可能产生实质危险的枪支或枪支散件作为该罪的既遂要件。购进枪支散件再着手制造出整枪是一个循序渐进的过程，存在着手、实行及完成三个阶段，按照既未遂理论，买家购进枪支散件着手制造但因被查获而中断，系因外力原因造成犯罪未能得逞，即属犯罪未遂。
[编辑：姜梦]
【注释】
*福建省莆田市城厢区人民检察院检察长；
**福建省莆田市城厢区人民检察院第一检察部主任。
[1]参见卫佳铭：《通厕器握把被定枪支散件案重审：研发者被改判五年，获取保》，载澎湃新闻网https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_14291579。
[2]参见卫佳铭：《男子受雇打包气瓶被判非法买卖枪支，二审发回重审：事实不清》，载澎湃新闻网https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5547115
[3]参见万毅、纵博：《论刑事诉讼中的抽样取证》，载《江苏行政学院学报》2014年第4期。
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