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【202306075】斡旋受贿的认定和处理
文/詹福进
学科分类：刑法分则
作者单位：浙江泽商律师事务所
期刊栏目：观点撷要
斡旋受贿是受贿行为的一种非典型形态，也是受贿犯罪活动复杂化的表现。加强对斡旋受贿认定及处理的理论和实践问题研究，对提升反腐败斗争规范化、法治化、正规化水平具有重要意义。
一、斡旋受贿的构成要件分析
斡旋受贿也称间接受贿，我国刑法没有将其作为一个独立的罪名进行规定，但明确对其“以受贿论处”。斡旋受贿在认定和处理上不同于普通受贿，其构成特征主要体现在以下方面：第一，斡旋受贿主体是国家工作人员，且斡旋受贿主体与第三人即其他国家工作人员之间不具有职务上的隶属以及纵向、横向制约关系。第二，斡旋受贿主体需要具备相应职权及地位等资格要素，否则，就难以对其他国家工作人员产生影响。第三，斡旋受贿是国家工作人员职务行为叠加互动的结果。斡旋受贿主体利用本人职权或者地位对第三人产生的影响或者与第三人具有一定的工作联系，借此利用第三人职务上的行为实施和完成斡旋交易。第四，实施斡旋受贿以为请托人谋取不正当利益为目的。第五，斡旋受贿主体索取或者收受请托人的财物。
二、斡旋受贿既遂和未遂的认定
斡旋受贿既遂和未遂的认定直接影响对行为人的刑事处置。一般而言，对于普通受贿通常以是否取得财物作为既遂与未遂的分界线。笔者认为，取得财物仅仅是斡旋受贿的一个状态，而不能作为既遂的认定标准。从行为机理及其运行来讲，斡旋受贿与普通受贿有所不同，前者通过第三人职务行为实施，这就意味着斡旋受贿能否实现并不仅仅取决于斡旋受贿主体的积极行动，更为重要的是取决于第三人的促成程度。因此，认定斡旋受贿的既遂和未遂，应当与普通受贿有所区别。
对于斡旋受贿既遂和未遂的认定，应当从刑事法治机理层面充分考虑实施斡旋受贿的特性，把握认定斡旋受贿既遂应当符合以下要素：第一，主体要素。斡旋受贿行为人与作为第三人的国家工作人员之间，没有纵向和横向制约关系。第二，客观要素。一是斡旋受贿行为人对第三人进行了斡旋；二是斡旋受贿行为人向第三人提出了为请托人谋取不正当利益等请求；三是第三人完成了斡旋受贿行为人的请求；四是斡旋受贿行为人索取或收受了请托人的财物。第三，主观要素。斡旋受贿行为人与作为第三人的国家工作人员进行斡旋，目的在于为请托人谋取不正当利益。
三、斡旋受贿与诈骗罪的区分
对于收受财物并承诺给请托人帮忙但实际没有帮忙的行为如何认定和处理，实践中存在一些认识分歧，有的认为属于违纪、不构成受贿犯罪，有的认为构成斡旋受贿，还有的认为构成诈骗罪。斡旋受贿与诈骗罪之间存在许多容易混淆的情形，如均存在承诺、斡旋等行为。诈骗罪的欺骗手段多种多样，行为人往往采用文字欺骗、语言欺骗如周旋、居间协调等方式虚构事实，使被害方产生错误认识并作出财产处分。从刑法规定层面讲，斡旋受贿与诈骗罪之间主要区别在于：首先，主体不同。斡旋受贿主体是国家工作人员；诈骗罪为一般主体，个人和单位均可构成。其次，客观方面不同。比如在行为内涵上，诈骗罪表现为行为人采用虚构事实等手法，使被害人信以为真、上当受骗；斡旋受贿则是行为人利用本人职权或者地位形成的便利条件，采用斡旋手法通过第三人的职务行为来实施。再次，主观方面不同。诈骗罪目的在于骗取被害人包括个人和单位的财产；斡旋受贿目的则在于为请托人谋取不正当利益并从中索取或收受请托人的财产。办案中，应充分考虑行为人身份以及是否隐瞒真实情况、是否主观上具有非法占有故意、是否事实上利用了本人职权或地位形成的便利条件等，对斡旋受贿和诈骗罪进行区分。
【注释】
作者单位：浙江泽商律师事务所
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