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【202305019】网络直播竞猜行为的刑法定性
文/姜涛；李一昕
学科分类：刑法学
作者单位：南京师范大学法学院 四川天府新区成都片区人民检察院
摘要：
网络直播竞猜具有输赢依靠运气、参与需支付对价、结果具有奖励性等特征，存在潜在的赌博风险。竞猜所用的虚拟货币与法定货币，能够通过网络直播平台、第三方虚拟货币兑换商等渠道实现双向兑换，且主播可据此获取利益时，网络直播竞猜即异化为刑法规范意义上的赌博。在此前提下，对于在网络直播平台开设的直播间内，面向观看直播的海量用户，借助平台程序发起以虚拟货币为筹码的网络直播竞猜的主播，应当以开设赌场罪定罪处罚。
期刊栏目：法学专论
关键词：网络直播竞猜 赌博 虚拟货币 营利目的 开设赌场罪
随着数字经济的快速发展，网络直播已成为我国互联网经济蓬勃发展、不断创新的有力支撑。但与直播行业如火如荼发展局面相违和的是，法律对直播监管存在滞后性，难以有效应对该领域不断出现的新问题。其中，最具争议的是网络直播竞猜行为的刑法定性。本文将从直播竞猜潜在的赌博风险入手，探讨直播竞猜的性质，进而对网络直播竞猜的刑法定性提出一孔之见。
一、网络直播竞猜的风险：存在赌博可能
网络直播竞猜是网络主播于平台为其开设的直播间内，以实时视频直播中可能出现的事件（如某局游戏的输赢、体育比赛的胜负等）为竞猜目标而发起，吸引观众以直播平台所用虚拟货币为筹码下注参与，并依据出现的事件结果结算筹码输赢的娱乐活动。其中，竞猜程序由直播平台提供，用以显示实时赔率、结算竞猜结果；观众所用虚拟货币系从直播平台或第三方虚拟货币兑换商处取得；主播对发起竞猜的直播间、竞猜的发起与结算时间、竞猜的内容等要素具有相当的控制力。
以斗鱼直播平台推出的网络直播竞猜“鱼丸预言”[1]为例：主播可于平台为其开设的直播间内，在任意时段发起“鱼丸预言”。当主播以预测本局游戏能否胜利发起竞猜时，直播平台的用户即可根据自己的判断选择主播“能”或“不能”胜利，并支付一定数量的鱼丸进行押注。竞猜系统在用户押注时，可根据押注情况，实时确定赔率直至主播结束押注过程。在主播直播的游戏发生对应竞猜结果并由其点击结算后，若用户竞猜正确，则可依据下注时的实时赔率获得对应的鱼丸；若竞猜失败，则其押注的鱼丸会被全部扣除。参与直播竞猜活动的用户除通过官方赠送、开启宝箱、竞猜赢取等免费渠道获取鱼丸外，还能在平台上通过花费人民币兑换鱼翅，以鱼翅购买福袋，再以打赏主播福袋返还一定数量鱼丸的方式获取鱼丸。
由以上规则可以看出，网络直播竞猜本身即具有输赢依靠运气、参与需支付对价、结果具有奖励性的特征，具体表现如下：
第一，输赢依靠运气。竞猜结果依据主播实时直播的内容确定，而该内容并不受主播、平台、用户控制，具有极大程度的不可预见性，竞猜结果具有相当的随机性。参与网络直播竞猜活动的用户能否赢得胜利，关键是依靠运气。
第二，参与需支付对价。竞猜过程中，用户使用虚拟货币作为参与竞猜的筹码，其支付的虚拟货币越多，赢得竞猜后获得的虚拟货币数额就越大；其持有的虚拟货币越多，能够支付虚拟货币作为筹码参与竞猜获利的机会就越多。在用户无法付出足够的虚拟货币作为筹码参与竞猜时，其就丧失了参与竞猜和通过竞猜获利的资格。并且，不管该虚拟货币的获取途径多么曲折，最终均可将其与法定货币挂钩，确定其兑换成法定货币的价值。由此，参与竞猜活动的用户，可以被评价为是以支付虚拟货币的形式，作为赢取更多虚拟货币的可能的对价。
第三，竞猜结果具有奖励性。对于赢得竞猜的用户而言，其除了得到自己支付的虚拟货币筹码外，还能够按照押注时的赔率，获得失败用户的虚拟货币筹码，而该虚拟货币筹码可通过第三方虚拟货币兑换商兑换为法定货币。对于直播间的主播而言，虽然其不能从用户参与竞猜时投注的虚拟货币筹码中直接抽成获利，但用户为获取虚拟货币筹码而向其打赏虚拟礼物时，其可从打赏礼物中抽成，且参与网络直播竞猜的用户和投入竞猜的虚拟货币筹码越多，其直播间人气就越高，可为其带来签约利益、虚拟礼物抽成利益以及可能的商业推广利益。因此，对发起直播竞猜的主播和参与直播竞猜的用户而言，竞猜过程及结果均对其具有奖励性。
对价、运气、奖励恰是赌博的三个核心要素，行为人的行为是否属于赌博，当依据这三个要素来确定。具有上述核心要素的网络直播竞猜，在满足一定条件时，就不再是一般意义上的日常娱乐活动或营销手段，而是异化为刑法意义上的赌博。
二、网络直播竞猜的异化：虚拟货币与法定货币的双向兑换
在网络直播竞猜涉赌的实务案例中，司法机关通常将网络直播竞猜认定为赌博，[2]进而将发起竞猜的主播认定为赌博罪或开设赌场罪。那么，在各直播平台普遍存在的网络直播竞猜，是如何异化为刑法意义上赌博的呢？笔者认为，在直播平台、主播或第三方虚拟货币兑换商为用户提供了参与竞猜所使用的虚拟货币与法定货币进行双向兑换的渠道，并且参与主体使用该渠道将虚拟货币兑换为法定货币时，直播竞猜即异化为刑法意义上的赌博。
首先，在虚拟货币能够与法定货币实现双向兑换时，行为人开展某一活动以获取虚拟货币为目的，即可被评价为营利目的。所谓营利目的，从文义解释的角度出发，也即“以谋取经济利益为目的”。而在虚拟货币与法定货币仅存在“法定货币→虚拟货币”的单向兑换渠道时，发起网络直播竞猜的主播即使据此获得虚拟货币，也无变现途径，仅能继续将其用于参与直播竞猜等平台活动、购买其他虚拟道具或虚拟服务，不存在超出平台内部流通范围的可能。在此意义上，该虚拟货币与网络游戏中由玩家通过任务获得的游戏金币并无本质差异，不具有显见的经济利益，仅能被认定为不具有经济价值或具有较小经济价值的电子数据。即使主播以获取该类虚拟货币为目的发起网络直播竞猜，因标的不具有经济利益，显然也难评价其目的具有营利性。
当然，直播平台内流通的虚拟货币可被用户用于购买更高等级的服务、参与更高门槛的活动、彰显虚拟身份的等级等，从而满足用户的娱乐需要，无法否认其具有一定的使用价值。但只有“虚拟货币→法定货币”的渠道畅通时，才应当认定虚拟货币具有商品与货币之间的交换价值。而当虚拟货币兼具交换价值和使用价值时，其才能够被认定为具备财产的经济价值。此时，主播发起直播竞猜以获取虚拟货币为目的，才可被评价为“以谋取经济利益为目的”，也即营利目的。
其次，允许虚拟货币与法定货币的双向兑换，违反了我国查禁网络赌博的相关法律规定。2007年公安部等4部门《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》规定，开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以虚拟货币等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。由于网络直播平台与网络游戏运营商一样，都需要向有关部门申请增值电信业务经营许可证，且其开发的网络直播竞猜程序被认定为“直播互动游戏”，故而，网络直播平台及其推出的网络直播竞猜同样属于前述规定规制的范围。2009年文化部（已撤销）、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》也规定，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换发行企业自身所提供的虚拟服务，不得用以支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务。可见，我国对虚拟货币与法定货币的双向兑换作出了禁止性规定，而作出该规定的目的，显然在于防止该双向兑换渠道为使用代币而非人民币进行的赌博活动提供便利，进而增加国家查禁赌博的难度。从以上体系性解释的路径出发，不难得出这样的结论，在主播发起的网络直播竞猜能够实现虚拟货币与法定货币的双向兑换时，直播竞猜显然具有为国家所禁止的赌博性质，或者说存在异化为赌博活动的极大可能。
再次，在直播竞猜涉赌的实务案例中，司法机关将直播竞猜活动认定为赌博，其核心也在于直播竞猜过程存在虚拟货币与法定货币的双向兑换。例如，在赵某等开设赌场案[3]中，法院认定，主播赵某等人利用网易CC直播平台设置的竞猜游戏，吸引用户投注虚拟货币参与，并纵容、默许张某等虚拟货币兑换商为参与用户将虚拟货币兑换为法定货币，将原本属于娱乐性质的竞猜游戏转变为赌博活动。可以看出，一般情况下，主播发起的网络直播竞猜并不为司法机关认定为赌博，仅为娱乐或营销活动，只有在其实现“虚拟货币→法定货币”时，才存在变质为赌博、进而对其行为人以犯罪论处的可能。
三、发起竞猜主播的处置：开设赌场罪的定罪选择
（一）主播营利目的的认定
在网络直播行业，主播不管是从事直播带货，还是开展视频直播，除满足其分享生活、寻求认同的精神诉求外，更主要的是为了追求经济利益。[4]这种市场经济主体追求经济利益的目的，同样可被评价为营利目的。刑法中营利目的则指的是行为人从事非法活动谋取非法利益的目的。[5]具体到网络直播竞猜的情境，在不存在“虚拟货币→法定货币”兑换渠道或主播未通过此渠道获取经济利益的情况下，主播发起直播竞猜多数是为了活跃直播间气氛，其行为并不违法，不具有借此谋取非法利益的目的，仅能认定其具有市场主体正常的营利目的。
然而，在主播能够直接从用户参与竞猜所投入的虚拟货币中获得分成，且该虚拟货币可由平台兑换为法定货币，进而成为其直播酬劳的情况下，由于存在“虚拟货币→法定货币”的兑换渠道，且主播可通过竞猜活动直接获利，此时，网络直播竞猜性质异化为赌博，则对主播发起竞猜的目的，除以其对网络直播竞猜性质的理解和发起目的的阐述为依据外，更应结合其客观行为综合判断：主播是否除开展直播竞猜外并无实际直播内容，或者其直播是否主要为开展竞猜服务；是否具有诱导用户参与竞猜的行为，例如采用返点、抽成等手段以物质奖励吸引用户参与；是否经平台或国家监管部门警告其行为涉嫌赌博后而未予以整改，等等。也即，需要着重考察主播的行为是否与单纯的直播行为具有明显差异、获取收益的途径是否主要或单纯来自直播竞猜。当主播具有前述客观行为时，即使其对主观目的予以辩解，除存在其他有力证据予以证明外，均不影响对其刑法上营利目的的认定。
而在主播不能直接从用户参与直播竞猜所投入的虚拟货币中获取分成，或者即使能够获取分成，也不能由平台兑换为法定货币变成其直播酬劳的情况下，应当着重考察其在开展直播竞猜过程中是否通过其他手段非法获利。例如，在平台仅允许法定货币到虚拟货币的单向兑换、禁止虚拟货币兑换为法定货币时，其是否绕过平台监管，通过自行担任虚拟货币兑换商或邀请虚拟货币兑换商入驻直播间的方式，提供“虚拟货币→法定货币”的兑换渠道，进而在参与直播竞猜的用户兑换虚拟货币的过程中，以赚取买卖差价间接获利。如主播具有该种非法获利行为，则可认定其具有赌博罪的营利目的。
同时，在确认网络直播竞猜存在“虚拟货币→法定货币”的兑换渠道，且主播能够以发起竞猜的形式利用该渠道实现营利目的的情况下，主播对网络直播竞猜的赌博性质应当有所认识。此时，虽然主播开设的直播间属于用户来去自由的网络公共空间，用户有进入或不进入此或彼直播间观看直播、参与互动的绝对自由，主播无法干涉。但是，在主播开启直播时，平台会通过直播公告或站内私信通知的形式，向不特定已订阅用户发出开播提醒，且在主播发起竞猜时，直播间内用户均可从其观看直播的页面收到“主播已经发起关于XX的直播竞猜”的通知。此时，该通知显然与现实空间中赌头为召集赌徒参与赌博而进行通知的行为无异，将其认定为“主播对用户参与网络直播竞猜的组织与召集行为”并无不妥。在接收到此种通知的用户数量众多，已然超过认定赌博罪聚众赌博中“众”的标准的情况下，主播只要发起直播竞猜，其行为即可被评价为组织、召集、招揽，进而被评价为聚众赌博。主播以其他形式通知用户参与竞猜，包括但不限于在直播平台外利用社交通讯工具组建交流群，并于交流群内通知用户参与竞猜，或者通过直播平台站内私信、公告推送的形式通知用户参与竞猜，也可被评价为组织行为，进而认定主播构成聚众赌博。由此，当发起直播竞猜的主播满足以营利为目的、聚众赌博的要件，且达到犯罪数额的标准（该数额标准，在涉赌案件通常累积计算参与者投入赌资的情况下，较为容易达到）时，对其以赌博罪定罪处罚显然合乎法理。
（二）以赌博罪或开设赌场罪对主播定罪的分歧
在赵某某赌博案[6]中，主播赵某某被认定为赌博罪，而在周某某等开设赌场案[7]、前述赵某等开设赌场案中，具有相似情节的主播周某某、赵某等则被认定为开设赌场罪。之所以会出现司法认定上的差异，是因为未能厘清赌博罪与开设赌场罪的关系。
由于聚众赌博的组织者会将参与赌博的人员召集到某一特定空间实施赌博，故而其行为与开设赌场的行为较为相似。为区分聚众赌博与开设赌场两种情节，通说采取支配说，即赌场的持有者对赌博场所、场所管理人员、赌博方式、赌博时间、赌博规则、赌博用具等赌场要素，应当具有相当的支配力，行为人能够在自身意志的支配下确定上述诸种要素的具体安排。[8]然而，支配说更多地是着眼于二者形式标准上的差异，且其中涉及的赌场要素多半以线下实体赌场为基准予以确定。随着科技的不断发展，新型网络赌博的犯罪形式不断变化，以单纯形式判断的基本思路区分二者，难以提供根本的解决方案。创立或运营供赌客参与赌博的网络空间的主体，可能仅对若干赌场要素具有相当的支配力，而对其他赌场要素，并不能够实际支配和控制。网络中虚拟赌场的诸多要素，有可能分置于不同的主体，难以确定谁应当被认定为创立或运营赌场的主要主体。如果所有对赌场要素具有支配力的主体都被认定为开设赌场，可能存在不当扩大处罚范围的问题；如果仅将对大多数赌场要素具有支配力的主体认定为开设赌场，如何确定哪些赌场要素为行为人必需支配的要素也存在困难。
为此，笔者认为，应当肯定支配说所提供的形式标准的合理性，在对聚众赌博和开设赌场进行区分时具有适用上的优先性。而在以形式标准区分困难的情况下，不妨对聚众赌博与开设赌场的实质相似性予以认可。也即，聚众赌博和开设赌场的重心均为“赌博活动的聚集可能性”[9]。因此，可以将开设赌场认定为聚众赌博的一种特殊类型，通过比较行为人的行为对法益侵害的程度，在对其定罪量刑上有所显示：第一，聚众赌博的组织者对其召集参与者实施赌博的空间必然存在一定程度上的支配性，或是能够确定赌博规则，或是提供赌博用具，或是对参赌者有筛选权力。在此意义上，其也满足开设赌场形式标准所要求的对赌场要素的支配性，可被认定为开设赌场。第二，赌博罪的最高法定刑为三年有期徒刑，且无加重情节；而开设赌场罪基本犯的最高法定刑为五年有期徒刑，且具有加重情节。从中即可看出，立法者认为开设赌场对法益的侵害显著大于聚众赌博。在行为人聚众赌博的行为达到开设赌场罪中情节严重所要求的人数、数额标准，但未满足开设赌场罪的其他要素，而只能对其以赌博罪处以三年有期徒刑以下刑罚的法定刑量刑时，为有效应对网络直播竞猜带来的潜在赌博风险，可以在符合罪刑法定原则的前提下，对该行为进行不利于被告人的扩大解释以入罪，[10]也即，司法机关可以认定该行为人的行为构成开设赌场罪。
（三）认定主播构成开设赌场罪的合理性
根据刑法条文的明确规定，开设赌场罪的罪状仅包括开设赌场。最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中，明文列举了何种情形属于开设赌场。但细究其中规定可以发现，该意见对网络赌博中开设赌场的认定，局限于“赌博网站”这一核心要素。也即，如果行为人的行为并不与赌博网站相关联或其组织赌博的场所并非赌博网站，则不属于该意见认定的开设赌场行为。然而，现实认定并非如此。最高法指导案例105号、指导案例106号[11]中，组织多人加入微信群聊并以发送微信红包形式开展赌博的行为人，最终被认定为开设赌场罪，而微信群聊显然不能称之为“网站”，更谈不上认定其为“赌博网站”。故而，该意见应当认为仅是对网络赌博中开设赌场情形的部分列举，对不满足该意见、但存在涉赌可能的其他情形，应当回归对赌场形式标准的认定路径。
具体到网络直播竞猜的情境，由于竞猜空间、竞猜内容、竞猜起止、竞猜结算、竞猜规则、筹码兑换、竞猜管理人员等要素，基本可与线下实体赌场的赌博场所、场所管理人员、赌博方式、赌博时间等赌场要素一一对应，故其可以被视为线下实体赌场要素在网络虚拟空间内的合理演化，本质相同。因此，直播间可以被认定为赌场。同时，虽然直播间依托于直播平台建立的直播网站而存在，主播并非提供竞猜规则、竞猜工具（竞猜游戏所使用的程序）、筹码兑换（虚拟货币兑换）的主体，且其需要接受平台监管、对直播间及直播内容不具有完全的支配力，但是，主播能够自由选择是否开播、开播时间、直播内容，对直播竞猜进程中的竞猜内容、竞猜过程的起止、竞猜结果的结算等也具有完全的控制能力，而一旦缺乏由主播控制的前述要素则竞猜就无法开展，故足以评价主播对赌场要素具有相当的支配力。依据支配说，主播发起直播竞猜的行为即可被认定为开设赌场行为。在前述赵某等开设赌场案中，法院的裁判理由也认定，赵某等人虽然没有建立赌博网站，但其以营利为目的，利用网易CC直播平台提供的互动竞猜游戏作为虚拟的赌博平台，在游戏之外通过虚拟货币兑换商实现虚拟货币与法定货币的兑现，设定赌博规则，吸引玩家参与赌博，成员内部有较为严格的管理、控制关系，在较长时间内持续性地组织赌博，属于开设赌场。
由此，在主播行为同时满足赌博罪和开设赌场罪的构成要件时，结合直播竞猜行为的特殊性，应当以开设赌场罪对其予以惩治。其一，司法机关对涉赌的直播竞猜案件，一般均对直播间的赌场特征予以认可，并对发起直播竞猜的主播以开设赌场罪定罪量刑。其二，直播间系面向观众的公共空间，其受众广泛，在互联网带宽允许的前提下，受众群体数量几乎没有上限。因此，在主播发起异化为赌博的直播竞猜时，其社会影响恶劣。主播以发起直播竞猜为营利目的时，会经常性、持续性以该形式开展直播，时间跨度较长且行为具有连续性，结合参与用户的数量，直播竞猜涉案数额巨大。故而，对直播竞猜涉赌案件中的主播，以聚众赌博类型的赌博罪对其行为进行处置，并不能恰当评价其行为对社会管理秩序的危害。其三，聚众赌博与开设赌场本质上具有共通性，可以将开设赌场认定为聚众赌博的一种特殊行为类型，在二者竞合时，由于行为人的行为危害巨大，为实现刑法打击与惩治赌博犯罪的目的，以开设赌场罪判处刑罚并无不当。
[编辑：王新颖]
【注释】
*南京师范大学法学院教授、博士生导师；
**四川天府新区成都片区人民检察院检察官助理。
[1]文中的鱼丸、鱼翅为斗鱼直播平台流通的虚拟货币，福袋为该平台用户打赏所用的一种虚拟礼物。
[2]如高良赌博案中，判决认定，高良日常‘生活中经常’性参与以虚拟货币为投注筹码的网络直播竞猜，并能够通过虚拟货币筹码与人民币的双向兑换获取利益，系以营利为目的，以赌博为业，构成赌博罪。显然，判决将网络直播竞猜认定为赌博。参见山东省兰陵县人民法院（原山东省苍山县人民法院）（2018）鲁1324刑初87号刑事判决书。
[3]参见广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106刑初1689号刑事判决书。
[4]参见王建磊、冯楷：《从展演经济到流量电商：网络直播功能的工具化转向》，载《传媒》2022年第3期。
[5]参见张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》，载《检察理论研究》1995年第4期。
[6]参见浙江省德清县人民法院（2020）浙0521刑初355号刑事判决书。
[7]参见浙江省湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502刑初1602号刑事判决书。
[8]参见闫君剑：《“实体型”开设赌场罪的司法认定》，载《中国检察官》2017年第6期。
[9]参见刘艳红：《网络犯罪的刑法解释空间向度研究》，载《中国法学》2019年第6期。
[10]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。
[11]参见指导案例105号，载最高人民法院官网https:/4/ww.court.gov.cn/shenpan-
xiangqing-137101.html；指导案例106号，载最高人民法院官网https://wwwxourt.gov.cn/shenpan-xiang-qi
ng-137111.html。
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