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【202304028】反有组织犯罪法特别没收规定的理解与把握
文/陈家林
基金：教育部人文社会科学研究规划基金项目《行为人刑法理论在定罪中的再生与限制研究》（20YJA820002）的阶段性成果
学科分类：刑法学
作者单位：武汉大学法学院
摘要：
反有组织犯罪法以法律的形式确认没收违法所得的范围包括孳息与收益等间接所得，确立了等值没收制度，将没收对象扩大至第三人的部分财产，这些规定弥补了现行刑法特别没收制度的不足。追缴、责令退赔与没收性质不同，对违法所得的没收需坚持总额原则，但应将合法支出或市场规则所认可的成本以及被害人实质受益的金额排除在外，第三人善意取得的财产不应被没收。
期刊栏目：反有组织犯罪法重点问题研究专题
关键词：反有组织犯罪法 特别没收 等值没收 第三人没收
2021年12月24日通过的反有组织犯罪法设专章对有组织犯罪中涉案财产的认定与处置作了系统性规定，极大地充实与优化了现行刑法的特别没收制度。
一、现行法律规定的梳理
现行刑法总则的规定中与处置涉案财物直接相关的仅有第64条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”梳理这一规定可以发现：
第一，在体系编排上，该条处于刑法总则第四章“刑罚的具体运用”第一节“量刑”之中，位于第63条“减轻处罚”之后，属于该节最后一个条文。显然，立法者是将特别没收视为“量刑”的具体内容，而未将其规定为独立的刑种。与日本等国刑法将“没收”明确视为从刑的规定不同，我国刑法中的附加刑只包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和针对外国人的驱逐出境，不包括特别没收。刑法第64条涉及的是对涉案财物的处置，并不涉及刑罚的加减轻重。
第二，仅从字面来看，第64条规定的是追缴、责令退赔、返还、没收、上缴5种刑事处理措施，各自针对的对象并不相同。没收的对象从法条来看，只限于“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。正因如此，部分学者对于第64条的概括就是“犯罪所得之物、犯罪所用之物的处理”。[1]但这一概括既不简练也不全面。由于该条紧接着又有“没收的财物和罚金”的表述，两个“没收”之间用句号相连，也不妨认为前一个没收是狭义的，后一个没收是广义的。[2]刑法第191条洗钱罪的规定中，对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪的违法所得及其产生的收益，写的是“没收”，而不是第64条所述的“追缴”。另外，2012年修订的刑事诉讼法第5编第3章新增加“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”（第280条至第283条），规定了对于涉案财产的“追缴”和“没收”措施。但其“追缴”和“没收”所适用的对象与刑法第64条的规定也不相同。
近年来，随着经济金融犯罪的增加，尤其是扫黑除恶专项斗争的开展，涉案财产处置成为理论和实务界关注的重要问题。而刑法第64条的规定过于粗疏，缺乏明确性与可操作性。因此，针对黑恶势力案件的涉案财产处置，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部先后出台《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》等多部规范性文件。在此基础上，反有组织犯罪法专门设置“涉案财产认定和处置”一章，用11个条文具体规定了有组织犯罪案件中涉案财产的调查、认定、处置以及救济措施，从法律层面构建了对有组织犯罪案件涉案财产的刑事特别没收基本框架。
二、反有组织犯罪法对刑法特别没收规定的优化
一般认为，反有组织犯罪法是一部预防和惩治有组织犯罪的专门性、综合性法律。关于其在法律体系尤其是刑事法律体系中的地位，理论上存在不同的看法。有观点认为，“在刑事实体法律制度方面，1997年以后，全国人大及其常委会除制定一部单行刑法外，没有在其他法律中对犯罪行为和刑事责任作出实体性的规定……反有组织犯罪法遵循了这样的立法惯例，也没有在刑法之外规定新的犯罪行为和刑事责任。有的规定是对涉黑涉恶犯罪行为适用刑法的指引、衔接性的规定，如第66条关于对有组织犯罪追究刑事责任的规定，第34条关于对黑社会性质组织犯罪判处财产刑的规定。同时，根据依法惩治有组织犯罪的需要，在有的条款规定了新的刑罚裁量情节”。[3]然而，既然认为反有组织犯罪法增设了新的刑罚裁量情节，就难以认为其没有实质性修改刑法。更何况反有组织犯罪法对恶势力组织等的规定，也实质上补充了刑法的相关规定。因此，反有组织犯罪法中的刑事实体法条款应当属于真正意义上的附属刑法条款。
就特别没收制度的相关规定而言，反有组织犯罪法同样实质修改与补充了刑法第64条的规定。
（一）明确对孳息、收益的没收
刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”这里的“违法所得”，其内涵外延为何，历来存在不同意见。
其一，违法所得与犯罪所得的关系。刑法在第175条高利转贷罪，第180条内幕交易、泄露内幕信息罪，第217条侵犯著作权罪等罪状的规定中都使用了“违法所得”一词，而在第191条洗钱罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中则使用“犯罪所得”的表述。有的观点认为，违法所得的含义宽于犯罪所得，两者是包含与被包含的关系，相当于违法与犯罪的区别。[4]有的观点则认为，刑法条文中所使用的“违法所得”，其实际内涵指的就是“犯罪所得”。[5]反有组织犯罪法同样存在需厘清违法所得与犯罪所得关系的问题。从字面含义来看，违法所得显然不限于犯罪所得，结合犯罪概念的分层理论以及刑事诉讼法“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的规定，理论上一种强有力的观点认为，违法所得是指符合犯罪构成要件的违法行为所得，亦即不以行为人具有责任能力为前提。[6]不过，如果考虑到我国刑法并未对“扩大没收”作出规定，而有的国家刑法则有明文规定，如德国刑法典第73a条“正犯或共犯犯罪所得之扩大没收”规定“（1）犯某一违法行为之正犯或共犯，由其他违法行为或为了其他违法行为取得之物，法院亦应没收之。（2）正犯或共犯于第1项没收命令之前有参与其他违法行为，法院须再次对其目标裁判没收时，应考虑已作出之没收裁判”，[7]那么借鉴国外的经验，可以认为刑法第64条以及反有组织犯罪法第45条规定的违法所得，既包括符合本罪犯罪构成要件的违法行为所得，也包括其他违法行为所得之物，不以犯罪所得为限。
其二，违法所得的范围。刑法第64条规定的是“犯罪分子违法所得的一切财物”，至于是否包括孳息与收益并不明确。而刑法有些条款将犯罪所得与犯罪所得产生的收益进行并列式规定，如第312条规定“明知是犯罪所得及其产生的收益……”。这就意味着所得与收益是不同的概念。于是，刑法第64条规定的特别没收是否可以包括没收违法所得所衍生的孳息与收益就成为一个解释学上的难题。虽然2017年最高法、最高检《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条强调“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’”，但其只是司法解释，法律效力层级不够高，且是对刑事诉讼法的解释规定。刑事程序中违法所得没收程序的范围与实体法语境下的违法所得没收是否完全等同，理论上还有争议。此次反有组织犯罪法第45条明确规定“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益”都在被追缴和没收的范围之内，通过立法正式确定违法所得的范围包括间接所得，化解了孳息与收益是否应当作为违法所得予以没收的争论，增强了刑事特别没收的威慑效力。
（二）确立等值没收制度
反有组织犯罪法第45条第2款“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分”的规定类似于国外刑法理论中狭义的等值没收。狭义的等值没收，也被称为“等价物的没收”或者“折价款的没收”。例如，德国刑法典第74C第1款规定：“如正犯或共犯可能知道将要没收行为时属于其所有或其享有处分权的物品，而于判决前用尽该物品，尤其是出售或耗损，或以其他方式致使无法没收该物的，法院可命令正犯或共犯交付与该物价值相当的折价款。”这里所说的“折价款”指的正是不能直接予以没收的犯罪所得的变价款，此种折价往往适用于下列“直接没收不能”的情形：（1）犯罪所得，尤其是表现为特定物的犯罪所得（如被窃取的汽车、文物等）已被挥霍、转让、藏匿或者以其他方式灭失；（2）犯罪所得表现为隐形收益或者“财产节省”；（3）有关财物因犯罪而被获取后发生了贬值情况；（4）犯罪所得与合法所得融合成难以分割的财产。[8]
刑法第64条规定的“责令退赔”，带有等值没收的色彩。但责令退赔的性质尚存争议，可操作性也有欠缺。反有组织犯罪法引入等值没收的理念，适应了市场经济条件下财物流转复杂性的社会现实，使特别没收程序启动时，即便违法财产已经通过多种途径转化了原始形态导致原物难以没收，也仍然能够实现特别没收的目的。由此扩展了刑法第64条规定的“违法所得的一切财物”的外延，切断了犯罪分子企图通过消费、毁灭、混同等手段使违法财产逃避没收的途径。
（三）将没收对象扩大至第三人的财产
任何人都不能从违法行为中获利，这一基本法理不仅适用于犯罪人本人，也同样适用于未参与犯罪的第三人。刑法第64条对于特别没收的对象，仅规定了犯罪分子的违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物。反有组织犯罪法第46条的规定则以法律的形式进一步确认了将为犯罪投入的成本作为“犯罪工具”予以没收的立场，一定程度上突破了刑法第64条“供犯罪所用的本人财物”的规定。根据该规定，即使没有参与有组织犯罪活动，但如果其财产实际被用于支持有组织犯罪活动，也能没收该部分财产。当然，为了防止该规定可能产生的负面效果，反有组织犯罪法第41条第2款作出相应规定，查封、扣押、冻结涉案财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其扶养的家属保留必需的生活费用和物品，体现了刑法的人道主义，贯彻了比例原则的要求。
三、反有组织犯罪法中特别没收制度之适用
法律往往是对实务经验的总结与升华。反有组织犯罪法作为我国第一部针对有组织犯罪的专门法律，属于针对特定人群、特定犯罪的特别刑法，而非针对一般人、一般事项的普通刑法，其部分具体规定的适用范围还有待探讨。同时，反有组织犯罪法对于一些实务中尚未完全达成共识的问题采取了慎重态度，实务中如何处理这些问题也值得研究。
（一）反有组织犯罪法特别没收规定的适用范围
反有组织犯罪法规制的是有组织犯罪行为，因而从通常逻辑上而言，其相关规定只能适用于有组织犯罪。这自然会产生一个难题，即其对刑法特别没收制度的完善性规定，尤其是涉及扩大没收范围的规定，能否在其他类型的犯罪中比照适用？对此需要具体条款具体分析。反有组织犯罪法中的一些规定，如认为“违法所得”包括孳息、收益，这并不违反词义的最大射程，也未超出一般人的预测可能性。理论上多数观点认为可以将刑法第64条“违法所得”扩大解释为包括孳息与收益，反有组织犯罪法只是以法条的形式确认了这一扩大解释的结论。因此，反有组织犯罪法的这一规定，应适用于其他类型犯罪的特别没收场合。
而将实际用于支持有组织犯罪活动的财产视为“犯罪工具”予以没收的规定，涉及没收第三人财产的问题，显然超出了人们对“供犯罪所用的本人财物”的理解范畴。因此，其属于反有组织犯罪法专门设置的法律拟制性规定。在没有立法明文规定的情况下，不宜认为该规定可以扩充适用于其他犯罪的特别没收。
（二）追缴、没收与责令退赔之间的关系
在司法实践中，刑法第64条规定的5种处置措施的内涵不够明确，以致在司法文书中对各种处置措施的适用对象、范围的认定出现混乱。反有组织犯罪法对违法财产只规定了“应当依法予以追缴、没收或者责令退赔”三类，较刑法规定有所精简。那么如何理解此处追缴、没收与责令退赔之间的关系呢？
追缴，从其字面含义来看是指追查、缴获。显然，追缴是一种临时性的司法处置措施，并不是对财物的最终处理。它只是程序性处置措施，改变的只是财物的占有状态而非所有状态。责令退赔，是指责令犯罪人退还、赔偿违法所得的相关财物。责令，是国家机关作出的命令性措施，是程序性的处理措施。责令以国家强制力为后盾，通常应当在不法财产的占有人可能遵照命令的指示进行退赔的情况下才宜使用。[9]责令并不意味着相对人一定会履行该命令。例如，即便公安、司法机关责令犯罪人退赔被害人财产，但是犯罪人最终未必愿意退赔或者能够退赔。因此，责令退赔的性质与追缴一样，并不一定是对涉案财物的最终处分。
由此可见，只有没收才属于对涉案财物的终局处分。追缴、责令退赔只是特别没收的前置程序性措施，而且是非必经措施。对于犯罪分子违法所得的财物，如果司法机关确信其可能遵照命令进行退赔，则应责令退赔。如果不存在需要责令退赔的情形或者犯罪分子不遵守责令退赔的命令，则应予以追缴。原物存在时，应追缴原物，如果原物无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，则应追缴其他等值财产或者混合财产中的等值部分。被追缴至司法机关的财物，如果属于被害人合法财产的，应当及时返还；如果属于违禁品和供犯罪所用的本人财物，则应予以没收。
（三）对违法所得的没收原则
对违法所得予以没收时，是否应当扣除犯罪的支出（违法成本），这是刑法理论中所谓的总额原则与纯利原则的争论。例如，德国刑法对犯罪所得的没收曾采取纯利原则，但1992年起改为以总额原则作为计算没收犯罪所得的范围，不再考虑行为人为实施犯罪所承担的支出。总额原则又可以进一步区分为绝对总额原则与相对总额原则。[10]
我国对于总额原则与纯利原则也存在争论，法律和各种规范性文件立场亦不尽相同。如2018年11月最高检发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》规定：“犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”这接近于总额原则的立场。刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的罪状由原有的“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大”，显示出将违法所得与销售金额区分开的立法宗旨，更倾向于纯利原则。2017年5月最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》则采取了“区分说”，对于非法获取、出售或者提供公民个人信息的情况不扣除成本；对于为合法经营活动而非法购买、收受公民个人信息的情况，则扣除成本。
反有组织犯罪法没有具体规定对犯罪所得的没收原则。基于任何人都不能从违法行为中获利的宗旨，同时为恢复犯罪前的合法财产秩序，原则上应当坚持总额原则，但为了避免对犯罪人的过度处罚，应将其合法支出的成本或市场规则所认可的成本以及被害人实质受益的金额排除在没收范围之外。
（四）没收第三人财产的规则
应当追缴、没收的财产转移到第三人后如何处理，也是司法实务中的常见问题。反有组织犯罪法第46条将没收对象扩大至第三人的财产，但它针对的主要是第三人财产用于资助犯罪行为以及第三人利用他人违法犯罪活动获得财产的情形，并未对财产转移到第三人后如何处理作出规定。事实上，反有组织犯罪法（草案）第52条曾对此作出规定，但在审议时鉴于该问题比较复杂，各方面还存在不同认识，因而搁置了该规定，留待实践中进一步探索。[11]
确实，没收第三人财产会涉及被害人和善意第三人财产的处置，需要合理地平衡各方利益。设立特别没收制度的规范目的在于任何人都不能从违法行为中获利，自然不能允许行为人移花接木，以将财产转移给第三人为手段来规避法律的制裁。因此，那些虽未参与犯罪，却从犯罪中直接获益的第三人，其所获取的犯罪所得当然也应当成为没收的对象。不过，我国民法典第311条规定了善意取得制度，虽然其并未明示犯罪所得及其收益是否适用善意取得。但基于法秩序的统一性原理，对于民法所认可的合法行为，就不应当在刑事法律上作出否定性评价。而且，特别没收针对的是违法犯罪所得，第三人如果基于善意且支付合理的价格取得财物，则其主观上并无从他人的违法犯罪行为中获益之意图，客观上从保障交易安全的角度也不能要求买受方对财物的权利状态进行全面的调查。因而不能认为善意取得财物的第三人系从违法犯罪行为中获利，也不能认为其保有了违法犯罪所得，自然不能被视为特别没收的对象。
我国司法实践也一直在探索如何构建没收第三人占有的犯罪所得的规范。例如，2011年最高法、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条针对第三人通过实现债权或转让方式取得诈骗财物的情形，从主观明知、客观对价、手段的非法性等方面列举了4种应当予以追缴的类型，并明确指出对于善意取得的情况，司法机关不予追缴。2014年最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条将不追缴第三人善意取得财物的范围扩展到刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物。2019年最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》在坚持上述立场的同时，改变了过去规范性文件将第三人善意取得与恶意取得的处置方式并列于同一条款规定的做法，以两个独立的条文分别从正反两方面作出规制。其第16条规定：“应当追缴、没收的财产已用于清偿债务或者转让、或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（1）第三人明知是违法犯罪所得而接受的；（2）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（3）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（4）第三人通过其他方式恶意取得涉案财物的。”第18条则规定在不损害其他利害关系人利益、不影响办案的前提下，应当及时返还善意第三人的财产。
这些规范性文件都贯彻了保护第三人善意取得的财物的宗旨，对没收第三人财产的范围做了实质性限缩。这也与很多国家的法律规定持相同立场。如德国刑法典第73b条“第三人犯罪所得之没收”规定，[12]明确指出对于代理型（行为人为第三人利益实施犯罪，第三人因此获得财产利益）、挪移型（行为人通过无偿或有瑕疵的民事法律行为将犯罪所得转移给第三人）、继承型（第三人因身份而继承或受赠犯罪所得）可以没收第三人财产，而对于履行型（行为人为了履行无瑕疵且有合理对价关系的法律义务而将犯罪所得转移给善意第三人），则不能没收第三人所得之财物。[13]对比我国的相关规定，主要内容并无实质性差异。从这个意义上说，我国没收第三人财产的规则具有相当的合理性，应充分肯定其基本理念，并在实践中进一步完善相关的补偿机制与救济规则。
[编辑：王新颖]
【注释】
*本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目《行为人刑法理论在定罪中的再生与限制研究》（20YJA820002）的阶段性成果。陈家林，武汉大学法学院教授、博士生导师。
[1]参见李立众编：《刑法一本通》，法律出版社2021年版，第75页。
[2]不少学者基于理论认识、用语习惯等因素将刑法第64条概括为“没收”或“特别没收”。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021年版，第824页；刘德法：《论刑法中的没收犯罪物品》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2009年第3期；等等。
[3]陈远鑫、马曼：《我国反有组织犯罪法律制度的重要发展——反有组织犯罪法的立法情况和主要内容》，载《人民检察》2022年第1期。
[4]参见梁玉霞、何正华：《违法所得探析》，载《人民检察》2005年第12期。
[5]参见何帆著：《刑事没收研究——国际法与比较法的视角》，法律出版社2007年版，第129页。
[6]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021年版，第825页。
[7]李圣杰、潘怡宏编译：（2019年最新版德国刑法典》，元照出版公司2019年版，第126页。
[8]参见黄风：《等值没收及可追缴资产评估规则探析》，载《比较法研究》2015年第5期
[9]参见万志鹏：《论〈反有组织犯罪法〉中的刑事特别没收》，载《江西社会科学》2022年第2期。
[10]参见林枉雄：《相对总额原则/两阶段计算法（上）》，载《月旦法学教室》2019年第3期。
[11]参见《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国反有组织犯罪法（草案）〉修改情况的汇报》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/20883469bl6dec47f3b407d5cb0c2112/5d5a51.shtml。。
[12]参见李圣杰、潘怡宏编译：《2019年最新版德国刑法典》，元照出版公司2019年版，第127页。
[13]参见林钰雄主编：《没收新制（三）不法利得的剥夺》，元照出版公司2019年版，第512-514页。
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