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【202214054】涉保健品诈骗犯罪的刑法规制
文/金懿
作者单位：上海市浦东新区人民检察院第三检察部
期刊栏目：打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例评析专题
近年来，涉保健品诈骗案件频发，不仅侵犯了公民的财产权益，还对公民身体健康造成威胁。2005年，原国家药品监督管理局发布的《保健食品注册管理办法（试行）》（已失效）第2条将保健食品定义为具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。本文以2022年4月最高人民检察院发布的打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例中案例五吴某强、吴某祥等60人诈骗案为例，探讨涉保健品诈骗案件中的一些刑法适用问题。
一、案例主要内容
2016年9月，吴某强注册成立助高公司，逐步形成以其为首要分子，吴某祥等人为骨干成员的电信网络诈骗犯罪集团。该犯罪集团针对急于增高的青少年人群，委托他人生产并低价购进不具有增高效果的普通食品，在其包装贴上“助高特效产品”标识，以增高套餐的形式将产品和服务捆绑销售，在互联网上推广。为进一步引诱客户购买产品，助高公司编造客户存在“骨密度低”等基因缺陷并虚假解读基因检测报告，骗取被害人信任并支付高额价款，以此实施诈骗。当被害人以无实际效果为由要求退款时，助高公司或继续欺骗被害人升级套餐，或以免费更换服务方案等方式安抚、欺骗被害人，直至被害人放弃。经查，该犯罪集团骗取13239名被害人共计人民币5633万余元。
二、对诈骗手段的解构
涉保健品诈骗犯罪是行为人以保健品作为主要媒介实施的诈骗犯罪。一般来说，老年人是保健品消费的主力军，同时也成为保健品诈骗的受害重灾区。[1]但从最高检发布的该批典型案例来看，该类型犯罪的受众有向其他群体蔓延的趋势。该案行为人主要利用青少年家长对孩子身高方面的焦虑心理实施诈骗。从案情描述来看，行为人虚构事实、隐瞒真相主要包括三个方面：一是编造了“骨密度低”的虚假基因检测报告并向被害人虚假解读；二是对所谓增高产品的价值、功能、效果等进行虚假宣传描述；三是当被害人以无实际效果为由要求退款时，行为人继续欺骗被害人升级套餐，或以免费更换服务方案等方式安抚、欺骗被害人。
从三个“连环套”所起的直接作用来看，第一步编造并歪曲解读基因检测报告是为了使被害人产生本不具有的需求。即被害人实际不存在“骨密度低”等基因缺陷问题，不需要服用任何增高产品，行为人通过虚构基因检测报告并虚假解读，使被害人误以为自身存在基因缺陷，从而产生了需要服用增高产品以助高的消费需求。第二步进行虚假宣传描述是通过对产品价值、功能、效果等方面全方位虚构事实，使被害人对产品产生信任、陷入错误认识，从而支付高额价款购买所谓的增高产品。第三步售后安抚并不是真正的售后服务，而是对因产品不具有增高效果而要求退款的被害人按具体情况区分对待，或继续设套诈骗钱财牟利，或以替换套餐等小恩小惠打消被害人报案心理。
吴某强等人精心设计了上述诈骗犯罪的三个主要环节，三个环节均是诈骗犯罪整体行为的一部分，共同服务于行为人骗取被害人钱款的目的。该案涉案人数较多，不少参与作案人员并非三个环节全部参与，但只要具有共同诈骗的主观明知，参与任何环节的诈骗均应对全案诈骗事实负责，对于其中作用较小、情节较轻的人员可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
三、非法占有目的之综合判断
非法占有目的是诈骗罪必备的主观要件，是行为人的主观意识，主要通过行为人的客观行为表现并结合全案情况综合审查认定。该案中判断行为人有无非法占有目的是区分其构成销售欺诈还是诈骗犯罪的关键，关乎罪与非罪的认定。行为人在涉保健品诈骗犯罪中虚构事实、隐瞒真相的行为共同体现了非法占有目的，而这些行为表现方式在大部分涉保健品诈骗案件中较为常见，因此可以将其抽象出来作为判断非法占有目的的规律性表现。这些表现主要有以下三方面。
（一）严重夸大产品价值
诈骗罪的基本构造为行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或强化错误认识——受骗者基于错误认识处分（交付）财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。[2]涉保健品诈骗属于诈骗犯罪的一种类型，当然也符合诈骗罪的基本构造，但又具有一定特殊性，即行为人获取被害人的财物不是完全无偿的，而是以付出保健品作为对价。因此，涉保健品诈骗是一种交易型诈骗，对于交易媒介保健品的证据审查和法律判断，是办理该类型诈骗犯罪案件的关键环节，而对于保健品售价合理性的审查又系重中之重。商品的价格由价值决定，并受供需关系的影响围绕价值上下波动。而商品有多少内在价值，通常由原材料成本、研发成本、人力成本、广告成本、品牌附加值、科技附加值等多项因素决定。该案中，行为人以均价20余元每盒的价格购入“黄精高良姜压片”“氨基酸固体饮料”“骨胶原蛋白D”等普通食品，通过虚假宣传后以均价每盒近600元的价格销售给被害人，进价与售价差值近30倍。上述产品不是行为人自己生产制作，故不存在所谓的研发成本、人力成本、科技含量附加值等要素，而行为人能够成功将进价成本翻30倍后销售给被害人，显然是对影响商品价值判断的相关因素进行了严重虚假描述。对保健品价值虚假描述的常见话术包括：祖传秘方、名贵药材加工、国外进口、高科技产品等。行为人正是通过对影响商品价值判断的因素进行虚假宣传，使被害人对商品价值的判断陷入错误认识从而被骗。应当说，影响涉保健品案件最终能否被认定为诈骗犯罪的一个重要因素就是产品售价与进价间的差值比例情况。假设该案中行为人以每盒20元的价格从他处进货增高产品，再以每盒25元的价格销售给购买者，这样的案件将很难定性为诈骗犯罪。因为当产品售价和进价的差值相当小时，大致能推断出行为人不太可能向消费者作出严重影响商品价值判断的虚假宣传，而消费者以如此低廉的价格购入商品，对商品的实际价值一般也有较为清晰的认识。但法学并非自然科学，无法精确到一个具体的数量比值来决定案件能否被定性为诈骗，只能由办案人员按照社会大众的认知和常识，结合售价与进价之间的比例差值、绝对数差值衡量后作出价值判断。
（二）严重虚假描述产品功能、效果
对产品功能、效果的虚假描述，也属于对交易媒介保健品本身的事实虚构，同样也是涉保健品诈骗案件办理与审查的关键。该案中对保健产品功能的虚假描述是指，行为人向被害人谎称“黄精高良姜压片”“氨基酸固体饮料”“骨胶原蛋白D”等普通食品具有帮助青少年增高的功能。对产品效果的虚假描述是指，行为人向被害人谎称上述产品和服务具有帮助青少年在3个月内增高5至8厘米等实际无法达到的效果。如果说对售价和进价的差值分析是从定量上判断行为人是否具有非法占有目的，那么对于产品功能、效果的分析则是从定性上判断行为人有无非法占有目的，其重要性可见一斑。如果行为人对保健品的功能、效果未作虚假描述，仅是夸大了产品的价值并以较为高昂的价格向消费者出售的，通常也较难认定行为人具有非法占有目的。因为行为人对保健品的功能、效果作了如实描述，如果保健品功能、效果一般，那么如实宣传实际上就很难卖出高价；如果保健品功能、效果非常好，而产品的成本又很低的话，那么大概率会面临非常激烈的市场竞争，行为人也很难以过于虚高的价格销售。实践中，判断行为人是否对保健品功能、效果严重虚假描述，应结合鉴定意见、消费者服用后反馈情况、一般科学常识、专家证人意见等多角度综合分析判断。
（三）采用剧本化、套路化销售模式
该案中，行为人的套路化、剧本化销售方式主要体现为两点：-是编造虚假基因检测报告并进行歪曲解读，从而使被害人产生购买需求，此方式即为剧本化的销售模式。二是当被害人以产品不具有实际功效为由款时，行为人转而以种种理由说服被害人花费更大代价购买升级套餐，此方式即为套路化的销售模式。实践中，很多涉保健品诈骗案件均使用类似的剧本化、套路化销售模式。虽然从经济学的角度来说，对消费者“洗脑”是现代商业销售行业普遍采用的营销技巧，但许多涉保健品诈骗案件反映出行为人完全无视被害人的实际身体状况，对相关产品可能损害被害人身体健康漠不关心。有的行为人甚至对保健品或其标识、外包装进行加工、改造以冒充某种具有治疗功能的药品来进行生产、销售，[3]导致被害人延误病情造成身体上的损伤。以上这些行为均可间接证明行为人具有非法占有目的。
上述总结的一些涉保健品诈骗案件呈现的规律性表现，均是从行为人客观表现来认定其主观上具有非法占有目的，以此区分普通民事欺诈和刑事诈骗犯罪。实践中检察机关应结合具体案情全面把握判定，不能只要案件符合其中一项就认定为诈骗。另外，就其中某一项事实虚构夸大到何种程度才能证明行为人具有非法占有目的也不能一概而论，应做到推论符合大众常识、正常逻辑。
四、涉保健品案件中的罪名竞合问题
涉保健品案件既可能涉及罪与非罪的区分、也可能涉及此罪与彼罪的竞合适用。罪与非罪的区分主要是有无非法占有目的的判别，具体已在前文论述。而此罪与彼罪的竞合主要涉及诈骗罪，虚假广告罪，生产、销售伪劣产品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售假药罪等罪名的认定。
对于这些罪名之间的关系，实践中有观点认为诈骗罪与其他罪名之间互相排斥，即行为人的行为如果构成其他犯罪的，就不能再适用诈骗罪。如，生产、销售假药罪以是否足以严重危害人体健康为标准，而诈骗罪则以诈骗公私财物数额较大为构成要件。也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取财物的行为，就应认定为生产、销售假药罪，而不认定为诈骗罪。套用上述观点的逻辑，如果行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪的，也不能再认定为诈骗罪。得出这种结论的原因实际上是该观点认为诈骗罪与生产、销售假药罪及生产销售有毒、有害食品罪之间是法条竞合关系，相对于诈骗罪这一普通法条而言，生产、销售假药罪及生产销售有毒、有害食品罪是特别法条，发生罪名竞合时应适用特别法条。
上述观点值得商榷。实际上，前述罪名中除了生产、销售伪劣产品罪与生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪之间存在普通法条与特殊法条之间的法条竞合关系之外，其他罪名之间并不存在法条竞合关系。所有生产、销售有毒、有害食品及生产、销售假药的行为，都必然属于生产、销售伪劣产品罪中罪状描述的“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为，故两罪名相对于生产、销售伪劣产品罪属于特殊法条。然而刑法第149条规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚；生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定打破了生产、销售伪劣产品类犯罪中法条竞合时应适用特殊法条的一般原理，转而优先适用处罚较重的罪名，在这种特殊规定下只有当两罪处刑同样重时才能再考虑优先适用特殊法条。
发布虚假广告行为，生产、销售伪劣产品行为并不必然属于诈骗犯罪行为，因此他们之间并不存在法条竞合关系。如，行为人违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，只是为了拓宽销售渠道、增加产品销量，产品售价并未严重脱离实际价值，产品功能、效果也只是作了相对夸大宣传但仍具有一定真实效果，行为人主观上并不具有非法占有他人财物的目的，不构成诈骗。当然，也不排除某些诈骗犯罪行为人在实施诈骗过程中，利用广告对其所谓的产品作虚假宣传，以便能够更加便捷、有效地骗取被害人财物，此时同时构成虚假广告罪和诈骗罪，按照想象竞合原理择一重罪处断，一般应认定为诈骗罪。同理，如果行为人主观上以非法占有为目的，以生产、销售伪劣产品为手段，骗取他人财物的，同时构成诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪，也应按照想象竞合原理择一重罪处断。
[编辑：耿阁]
【注释】
作者简介：金懿，上海市浦东新区人民检察院第三检察部一级检察官。
[1]参见邓翠平：《老年人保健品诈骗犯罪侦查研究——基于大数据背景》，载《湖北警官学院学报》2021年第1期。
[2]参见张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。
[3]参见韩玲、杨民：《人口老龄化背景下保健品欺诈的刑法规制》，载《大连民族大学学报》2019年第2期。
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