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【202214037】暗示可提供性服务诱导客户充值行为的性质认定
文/李翔；刘辰；盛艳
作者单位：华东政法大学刑事法学院最高人民检察院第一检察厅江苏省江阴市人民检察院第一检察部
期刊栏目：疑案精解
编者按通过特定话术暗示可提供性服务，诱导他人充值的违法犯罪行为，涉及地域广、人数多、金额大，严重危害人民群众的财产安全。为有效打击治理该类行为，准确适用相关法律，本刊特遴选江苏省江阴市检察院办理的一起“套路嫖”案件，邀请专家学者和检察官就相关问题进行研讨，敬请关注。
案情简介
2016年下半年，马某等人开设“四合雅苑”男士养生会所，总部位于北京，并在全国多地开设分部，同时招募人员从事客服、会所店长、模特等工作。该团伙通过网络发布高端男士养生信息，吸引男性客人点击，再由网络客服人员使用固定话术向客人暗示会所可提供性服务，吸引客人到店消费。在客人具备消费意向后，客服人员便将客人信息发送给财务部门转接人员；转接人员再将客人信息发送给附近门店工作人员。待客人到达门店附近后，接待人员即将其接至门店，由接待人员、门店店长按照既定话术二次暗示店内可提供性服务，诱使客人充值办会员卡或提前支付消费款。客人支付成功后门店即安排“女模特”为其提供正规的按摩、跳舞等服务。在客人发现没有性服务时，“女模特”则会对其进一步实施诱导，暗示升级会员等级才可享受性服务，诱骗其持续充值；同时，客服人员也积极转移矛盾，引导客人到其他门店继续消费。
马某等人使用的话术中，在向客人介绍会所服务项目时，会使用“鸳鸯戏水魅力翘臀角色扮演”“玉女情调蕾丝女仆”等用语，但是当客人直接询问有没有性服务时，马某等人一般不直接挑明，而是使用“项目肯定让客户满意”“尺度非常大”“在独立的房间内一对一完成”之类的话加以答复。当客人要求退款时，马某等人会以各种理由加以推托。
案发时，公安机关第一时间取得大量电子数据，发现马某等人针对1.7万余人实施了上述行为，上述人员分散于全国各地。公安机关从中抽样验证后核实661人的充值记录，发现总充值金额达1000万余元，其中仅有不到10人的实际充值金额与电子账本数据存在0.88元至百元不等的差别；公安机关随后开展针对性的补充侦查，对这些差额均作出了合理解释，如有的门店会截留少量零钱部分只上报整数、工作人员为方便记录只登记整数等。同时，审计机构依据公安机关查扣的账本原件及公司电子账本数据，认定案发期间该团伙涉案金额为1亿余元，而查获的同期部分银行卡显示实际收款为7000万余元，不过银行卡并非该团伙的唯一收款方式，且部分银行卡已丢失弃用。
分歧意见
关于马某等人通过暗示可提供性服务诱导他人充值行为的定性，第一种意见认为，马某等人的行为不构成犯罪。所谓话术是为招揽客人促成交易的营销手段，马某等人从未明确声称会所可提供性服务，不存在虚构事实、隐瞒真相的情况。客人因追求刺激陷于自己想象中的认识错误，产生的不利后果应由其本人承担。马某等人提供了双方约定对价的按摩服务，客人接受了相应服务，双方钱货两讫，不构成犯罪。即便马某等人的有关行为存在不法性，也应当从民事欺诈和行政违法的层面加以认定。第二种意见认为，马某等人的行为构成诈骗罪。马某等人具有非法占有目的，使用的话术是具有欺诈性质的预设对话策略，并利用客人追求刺激的心理通过一系列操作使其陷入认识错误并处分了财产，最终完成了诈骗。
关于马某等人的涉案金额认定，第一种意见认为，马某等人的行为虽然受骗人数众多，但是在确定涉案金额时只能以已印证核实过的客人充值金额加以确定。第二种意见认为，应以已印证核实过的客人充值金额中已被消费的部分认定涉案金额，因为未消费的金额仍在客人会员卡账户中，客人仍然可以去店里获取服务，难以认定马某等人对未消费金额具有非法占有目的。第三种意见认为，应根据公安机关查获的账本原件及电子账本数据认定涉案金额。在涉众案件中，司法机关不可能对所有客人的充值金额一一核实，通过抽样验证加以部分核实是必然选择。但是在有其他有力证据的前提下，涉案金额的认定并不受抽样样本的限制，可单以有关的书面证据为准。
研讨问题
问题一：诈骗罪中欺诈行为的界定
主持人：诈骗罪客观方面的基本构造包含欺诈行为、认识错误、处分行为、财产损害等要素。然而，在市场交易活动中，进行一定程度的吹嘘或夸大陈述是常见现象。该案中，马某等人使用的暗示可提供性服务的话术是否属于诈骗罪所规制的欺诈行为？如何从行为的手段、作用、性质等方面界定诈骗罪中的欺诈行为？
李翔：诈骗罪中欺诈行为的实质在于使受骗者陷入认识错误或使其继续维持错误认识并基于该认识错误处分财产。一般而言，对欺诈行为的手段没有特殊限制，以举动、口头或文字的手段实施，都不影响欺诈行为性质的认定。因此，要判断该案中马某等人使用的暗示性质的话术是否属于诈骗罪所规制的欺诈行为，关键在于该行为是否达到了足以使对方产生认识错误进而处分财物的程度。在一般的商业交往和日常交易活动中，提供服务或商品的一方往往会进行一定程度的夸大甚至夸张表述，但是此种夸大宣传的行为并未偏离客观真相，也未改变所描述内容的本质，主要目的是强化对方的购买意愿，并不足以使他人因该种夸大宣传而陷入认识错误并处分财产。而马某等人使用的暗示可提供性服务的话术，导致他人产生了可以购买性服务的确信，与客观真相（无性服务）不相符，客人基于这一认识错误充值、消费，处分财物，因此可以认为马某等人实施的行为属于诈骗罪规制的欺诈行为。
刘辰：法律和司法解释对诈骗犯罪的行为在手段与方法上并没有限制，既可以是语言、文字也可以是行为、举止；既可以是作为也可以是不作为；既可以是明示的也可以是默示的；既可以现在的事实实施欺骗，也可以将来的事实实施欺骗。该案中，马某等人在实际并不提供性服务的情况下暗示可提供性服务，“鸳鸯戏水”“魅力翘臀”等用语使客人合乎正常逻辑和一般生活经验地误认为会提供性服务，并在客人发现没有性服务时进一步实施诱导，暗示升级会员才可享受性服务，这就是一种虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。
盛艳：欺骗行为的实质在于使受骗者陷入认识错误进而处分财产，具体表现为向受骗者表示虚假事项，或向受骗者传递不真实资讯。该案中，马某等人通过网络客服冒充美女以提供“男性私密服务”为由吸引客人，进行项目介绍时使用模糊化用语，足以使客人误以为会所可提供性服务，向客人传递了不真实资讯。从欺骗方式看，欺骗行为既可以是语言、文字陈述，也可以是带有虚假暗示的行为。如果行为人在门店设计、服务项目名称等方面给受骗者营造了可提供性服务的假象，如，门店位置隐秘，采用高档装修、昏暗灯光营造氛围，服务项目名称多以暧昧、挑逗、性暗示的词语命名，这些客观化的表现形式均会强化客人对性服务的期待。从程度上看，诈骗罪中的欺诈行为应当能够产生使他人陷入认识错误进而处分财产的具体危险。马某等人通过团队合作虚构关键事实，直接影响了客人的决策，使客人基于对性服务承诺的期待支付高额钱款办理、升级会员卡，这已超出社会大众一般的容忍限度，属于诈骗罪规制的欺骗行为。
问题二：关于相对人产生认识错误的判定
主持人：在诈骗罪构成要件中，相对人产生的认识错误和行为人所实施的欺诈行为之间应当具有特定的因果关系。该案中，马某等人并未明确承认是否提供性服务，而只是使用一些挑逗、诱导性的语言加以暗示。但是，对于暗示性语言的理解是一个见仁见智的问题，有观点认为客人误以为可以获取性服务只是源于其主观想象。如何认定客人认识错误的来源，其与马某等人所实施的欺诈行为之间的因果关系如何证明？
李翔：对语言表述的理解不能脱离特定的语境。不同主体的认知能力与判断能力不同，同一主体在不同情形中的判断能力也有差异。在诈骗罪的规范构造中，行为人实施欺骗行为与受骗者产生认识错误之间所需具备的因果关系是一个需要具体案件具体分析的要素。对于此种因果关系的判断，需要站在受骗者而非一般人的角度，以行为时而非事后查明的全部情形作为判断资料。该案中，对于处于特定场景下的顾客而言，其因马某等人挑逗、诱导性的暗示而产生可以购买到性服务的主观认识，这一因果流程具有高度的相当性，并非完全来自客人的主观想象。特别是客人明确询问是否存在性服务时，马某等人没有明确否定，而是继续使用模糊性话语隐瞒实质上没有性服务的真相，使客人维持错误认识。也即，客人认识错误的来源，正是马某等人使用的背离客观事实的挑逗、诱导性的暗示。因此，应当认为客人陷入认识错误与马某等人的欺诈行为之间具有刑法上的因果关系。
刘辰：人的认识能力既是普遍的也是特殊的，既是一般的也是具体的。同样，法律和社会生活是紧密相关的，根据社会生活经验，在一般情况下或者在行为人所刻意营造的情境下，相对人陷入认识错误的，就应判定行为人能够使相对人产生、维持或强化认识错误。该案中，尽管马某等人并未明确承认是否可提供性服务，但其针对有意于性服务交易的客人设置所谓的“男士养生会所”这一特定场景，并采用挑逗、诱导性的语言加以暗示，所使用的语言足以使男性客人产生认识错误，并在客人已经陷入认识错误而直接询问有无性服务时，没有明确加以否定，而是进一步用误导性的语言强化其认识错误，这显然是一种欺骗行为。马某等人实施这种欺骗行为的目的就是诱使客人充值、消费，这种制造和利用、强化他人认识错误以占有或者获取他人财产的行为，没有超出欺诈行为的因果关系，符合一般人所能理解的因果关系认定规律。但是，如果仅是个别男性客户自身欲实施违法行为产生联想，则欺诈行为与认识错误之间不存在因果关系。如，广告称由美女提供服务，则不会导致绝大部分男性产生提供性服务的联想；即便极少部分男性产生错误联想，也不能认定广告宣传与认识错误之间存在刑法意义上的因果关系。
盛艳：诈骗罪重点保护的不是被害人对财物静态的占有，而是旨在禁止行为人以错误信息误导被害人，致使被害人不能理性处分自己的财物而承担财产损失。该案中，客人对于钱款能够换取的服务内容产生了与法益有关的认识错误，如果客人知道会所不会提供性服务的事实真相，则一定不会支付高额钱款充值消费。马某等人对自己所提供的服务不是夸大宣传，而是通过“话术”让客人误以为会提供根本不可能提供的性服务，对服务内容产生认识错误，属于诈骗罪中对客观事实的认识错误。
一般情况下，欺诈行为具有明示与暗示两种方式。在暗示型欺诈中，行为人引诱或误导相对人产生认识错误，这过程中甚至还可能包含相对人自身经验、知识储备、人生阅历、逻辑判断不足等诸多方面的因素。该案马某等人使用的话术中出现的诸多词汇明显超出正常的按摩范畴而涉及性内容，可以算是另类的“明示”。客人充值办卡、花钱消费的目的是明确的，即对性服务的期待。客人基于认识错误交付了财产，足以证明该欺诈行为具有很强的支配效果，马某等人的欺诈行为与客人陷入认识错误之间具有刑法意义上的因果关系。
问题三：诈骗罪和民事欺诈的区分
主持人：有观点认为，马某等人通过带有夸大性、误导性的宣传引诱客人充值的行为应当作为民事欺诈处理。诈骗罪和民事欺诈存在哪些区别，马某等人的行为是否仅属于民事欺诈？
李翔：对于民事欺诈而言，行为人的目的并不是非法占有他人财物，而仅仅是诱导他人作出特定的意思表示：而刑事诈骗中，行为人欲通过虚构事实、隐瞒真相的行为，达到非法占有他人财物的目的。民事欺诈与刑事诈骗在客观上具有一定的相似性，即行为人均采用虚构事实或隐瞒真相的方式以求达到特定目的。可见，仅仅因行为手段符合民事欺诈的特征无法否定诈骗罪的成立。对行为性质的刑法评价，仍应当以行为是否符合刑法中诈骗罪的构成要件作为判断标准。该案中，马某等人实施夸大性、误导性的宣传，虚构与客观情形不符的事实，其目的就在于非法占有客人的财物，具备诈骗罪中非法占有目的这一构成要素，不能按照民事欺诈行为处理。
刘辰：从刑法的谦抑性看，诈骗罪所规制的诈骗行为应当是符合诈骗罪构成要件的、具有严重社会危害性的行为，而不能是不具有非法占有目的的虚假宣传、夸大陈述等民事欺诈行为。对于能够通过正常民事途径恢复对方对财物的合法占有或者给予对方合理赔偿的行为，司法实践中应当抑制动用刑罚的冲动，通过民事法律加以规范。
该案中，如果马某等人仅通过带有夸大性、误导性的虚假宣传引诱客人充值，没有实施体现非法占有目的的拒不退还充值金额、进一步诱骗客人支付与正常消费极不相称的款项等行为，不宜认为具有非法占有目的，应认为是一种民事欺诈。但如果马某等人从一开始就具有非法占有目的，通过虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为引诱客人不断充值或消费，非法占有充值金额或非法获取远远超过其实际提供的商品或服务价值的钱财，那么就应当认定为诈骗。对非法占有目的的认定，可以从是否具有携款潜逃、拒不退还充值金额或设置难以实现甚至无法正常实现的退款条件、实际提供的服务与相对人所期待的服务之间存在质的差别等客观行为来推断。
盛艳：诈骗罪和民事欺诈的区别在于行为人是否具有不支付对价而占有对方财物的非法占有目的、是否虚构了关键事实。该案中，马某等人利用各种套路让客人产生可获得性服务的认识错误，并就不提供性服务的客观事实进行了隐瞒，所提供的服务内容严重偏离客人的期待。实际上，马某等人招揽的客人均是冲着性服务而来，充值目的是获得性服务而非普通按摩服务，马某等人正是利用了客人的这种心理预期。但是，客人支付钱款后并不能获得预想的对价服务，马某等人所提供的按摩等服务与性服务存在本质区别。因此，提供按摩服务仅仅是掩盖马某等人诈骗犯罪的幌子，其根本目的在于非法占有客人的财物，因此不能简单以民事欺诈加以评价。
问题四：涉众型案件中涉案金额的认定
主持人：该案中，马某等人所实施行为的受骗人数众多。司法办案中，要对所有客人的充值和消费金额一一查证缺乏可行性，但是仅根据公安机关查获的账本原件及电子账本数据认定涉案金额又存在证据链条不完整、书面证据未能充分印证的风险。如何解决涉众型案件涉案金额的认定问题？抽样验证的方法和对象如何把握？
李翔：涉众型案件涉案人数众多、金额巨大，逐一调取、审查证据的惯常做法不具有操作性，有必要进行证据调取和审查方式的改良。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证。这也就说明，基于部分犯罪的特殊性，通过抽样验证来综合认定犯罪事实具备相当的必要性。但是，此种取证方式绝不意味着可以降低刑事诉讼法规定的证据标准和证明标准，因此，在该类案件办理中，需要将采取改良方式调取的证据向犯罪嫌疑人、被告人进行完整的开示，并且针对犯罪嫌疑人、被告人的辩解加大核查力度，唯有如此才能保证不降低证据标准和证明标准。
对该案中涉案金额的认定，应当在公安机关查获的账本原件及电子账本数据的基础上，以客人充值金额中已消费的金额为准，因为只有该部分资金体现了“客人因陷入认识错误而处分财物”。对于会员卡中未消费的金额，由于仍然存在客人继续消费的可能，不宜认定为诈骗金额，应当予以扣除。
刘辰：涉众型犯罪案件中被害人人数众多、分布较广，对所有被害人、所有金额条目一一查证极为困难，在这种背景下，运用抽样验证是一种值得研究的方法，具有侦查取证和证明犯罪的作用。司法解释中也对此种取证方式予以认可，如最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。需要指出的是，运用抽样验证规则时，一是应当结合行为人犯罪手法的前后一致性综合判断；二是由于抽样验证具有刑事推定的属性，应当允许行为人提出反证，以充分保障其诉讼权益；三是刑事案件的证据标准和证明标准不能降低，无论取证方式如何变化，证据的真实性、合法性、关联性标准以及确实充分的证明标准不能改变。
就该案而言，公安机关从1.7万余人中抽样核实661人的充值记录，发现总充值金额达1000万余元，其中仅有不到10人的实际充值金额与电子账本存在0.88元至百元不等的微小差别，且这些差额均能作出合理解释。如果抽样验证得出的结论能够与查扣的账本原件及电子账本数据相印证，那么账本及数据的客观性是能够得到支撑的。但是，如果马某等人提出实际充值金额与账本数据不符的线索或证据且经查证属实的，就应从有利于被告人的角度将已经核实的金额确认为犯罪金额。
盛艳：该案涉及全国各地1.7万余名被害人，这些被害人陈述本质上是海量同质的，要求侦查机关逐一证明，在现有取证条件下几乎是不可能的。抽样验证是适度消减对特定事实证明负担的一种现实选择。它不产生新的证据种类，也不降低证明标准，只是一种新的取证方法和证明方式。抽样验证主要针对涉众型犯罪案件，且必须满足证据数量巨大且具有同质性的特征，同时必须科学、合理选择样本，使其具有广泛的代表性。此外，对证人证言、被害人陈述加以抽样取证，必须进行综合审查，使之能够与其他证据相互印证。
该案中，检察机关办案时做到了以下三点：一是构建证据体系，形成框架思维。第一时间厘清涉案账户，及时固定电子证据，推动启动司法审计程序。二是反向审查细节，排除合理怀疑。随机提取几百个样本进行电话核实，查证客人的充值金额是否与电子账本中记录的充值金额吻合。三是科学论证金额，确保逻辑自洽。对审计得出的金额与部分银行卡实际流水的差额，确保能够作出合理解释，再结合各行为人的违法所得加以合理逻辑推演，反向印证犯罪金额应为电子账本中所有客人的充值金额。
问题五：关于该案的定性
主持人：对马某等人的行为应如何定性？
李翔：该案中，马某等人以非法占有为目的，对特定群体客人使用挑逗性、诱导性的话术暗示，致使客人产生了可以购买到性服务的认识错误，并基于这一认识错误处分了财物，遭受财产损失。马某等人的行为，针对多人、多次实施诈骗，涉案金额巨大，具有严重的社会危害性，完全符合刑法第266条规定的诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。
刘辰：认定诈骗罪的关键在于正确判断行为人主观上是否具有非法占有目的，客观上考察行为人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，以及行为人实施的虚构事实、隐瞒真相的行为是否使被害人陷入认识错误并因此处分财产、遭受损失。首先，非法占有目的等主观方面的要素往往需要以行为人的供述来加以证明，或者通过主观见之于客观的行为、事实来印证、推定。马某等人以话术诱骗客人充值的行为不能直接反映其非法占有目的，但马某等人在客人察觉其虚构事实、隐瞒真相而要求退款时，以各种理由加以推托并拒绝退款，则能够表明其非法占有充值钱款的心理动机。其次，在马某等人为客人提供一般服务却收取完全不相称的高额费用，并进一步诱导客人错误地认为这些高额费用是自己后续获得性服务所必要支出的进阶成本时，实际上客人所接受的服务与其期待即根本不可能获得的性服务之间存在质的差异，可以认为客人处分自己财产的行为违背了自己真实自由的意志，遭受了财产损失，马某等人的行为应认定为诈骗罪。
盛艳：马某成立一个由网络客服、财务、转接、店长、前台、接待等多岗位人员共同组成的有组织、有分工的犯罪集团，以“男士高端私密会所”的名义在网络上多渠道推广，网络客服冒充美女用模棱两可的语言暗示可提供性服务，引诱客人前往附近实体门店消费、充值。美女色诱、高价办卡、多人协作，各环节缺一不可。马某等人虚构了关键性而非辅助性的事实，使得客人陷入有性服务的认识错误，并基于认识错误充值办卡消费，马某等人取得财物，应当认定为诈骗罪。
问题六：关于新型涉众诈骗犯罪的惩治
主持人：当前，涉众型诈骗犯罪的作案手法不断翻新。行为人不仅团伙作案，且手法套路游走于罪与非罪的边缘，在不特定人群中多次行骗，造成了较大的社会危害。检察机关如何能动履职，加强对该类犯罪的惩治？
李翔：加强对新型涉众诈骗犯罪的惩治，检察机关应做到以下几点：第一，强化证据的搜集和审查。在侦查阶段适时介入，引导侦查机关调查取证，强化证据证明力，以更高的证据标准追诉犯罪。第二，加强对办案经验的总结，统一法律适用标准。对于涉众、新型诈骗犯罪而言，其作案手段方式较传统诈骗犯罪更为隐蔽，检察机关应加强与高校、法院的沟通，对新型犯罪手段的法律适用进行研究，形成统一的法律适用标准，并及时就典型案件办理的重点、难点进行研讨，提升办案能力。第三，充分发挥法治宣教作用。通过发布典型案例、检察官释法等多种形式，向社会公众宣传诈骗类犯罪的危害性，提高公民防诈的警惕性。
刘辰：在新型涉众诈骗犯罪中，犯罪分子有时会利用被害人贪图小利或不愿公之于众的特殊心理设置骗局，对此，检察机关应通过发布典型案例、以案释法等形式加强法治宣传教育，提高社会公众法律意识、防骗意识，尤其是避免自身出于不法动机而陷入骗局。同时，新型涉众诈骗犯罪往往利用监管或者规范不完善的漏洞实施，检察机关应充分发挥法律监督职责，加强与行业监管部门互动，通过制发社会治理检察建议等督促监管部门完善制度、堵塞漏洞。此外，检察机关还应加强大数据研究，引导公安机关充分挖掘大数据应用在查办新型涉众诈骗犯罪方面的优势，加强侦查引导，凝聚惩治诈骗犯罪合力，提升打击诈骗犯罪效果。
盛艳：办理新型涉众诈骗犯罪案件时，检察机关应坚持诉前预审，重视对该类违法犯罪的引导侦查取证，锚定侦查方向，为追诉犯罪打好基础；强化诉中细诊，进一步完善专业化办案机制，加强法律适用、取证方法的深入研究，做到精准惩治犯罪；积极适用认罪认罚从宽制度，适时提出量刑建议，对行为人按照职务、层级、作用、退赃情况等因素分层分类处理，确保符合罪责刑相适应原则的要求。
【注释】
主持人：姜昕（《人民检察》主编）
点评专家：莫洪宪（武汉大学法学院教授、博士生导师）
特邀嘉宾：李翔（华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师）
刘辰（最高人民检察院第一检察厅主办检察官，法学博士）
盛艳（江苏省江阴市人民检察院第一检察部副主任）
文稿统筹：王小飞（《人民检察》见习编辑）
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