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【202214020】单方面认定行贿罪问题研究
文/马涛；樊京京
作者单位：贵州省人民检察院西南政法大学贵州省人民检察院法律政策研究室
摘要：
2021年9月，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》，要求坚持受贿行贿一起查。实践中某些案件由于各种原因无法追究受贿人的刑事责任，但对行贿人仍应依法追诉。单方面认定行贿罪的情况主要有：其一，追诉标准差异导致的单方面认定行贿罪，包括向三人以上行贿、将违法所得用于行贿、向特定国家工作人员行贿三种。其二，对于国家工作人员收受财物后及时退还或上交导致的单方面认定行贿罪，判断行贿人是否构成行贿罪的关键是行贿罪是否既遂。其三，第三人截留行贿财物导致的单方面认定行贿罪中，应区分第三人是否为受贿人指定的第三人，分情况处理。其四，在受贿人法定不起诉案件中，受贿犯罪超过追诉时效和受贿人死亡两种情况下，可单独追究行贿人的刑事责任。
期刊栏目：观察与思考
关键词：行贿罪受贿行贿一起查单方面认定
单方面认定行贿罪是指在同一起贿赂案件中，不追究受贿人刑事责任而需要追究行贿人刑事责任的情况。行贿罪与受贿罪是对向犯，通常情况下不法行为构成受贿罪时行贿罪也相应成立，但实践中存在只有一方成立犯罪的情形。2021年9月，中央纪委国家监委会同有关单位联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）指出，要清醒认识行贿人不择手段“围猎”党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害，多措并举提高打击行贿的精准性、有效性，推动实现腐败问题的标本兼治；纪检监察机关、审判机关和检察机关根据职能职责严肃惩治行贿行为。为落实《意见》要求，正确处理相关问题，有必要加强对单方面认定行贿罪的研究。本文主要结合司法实践中四种单方面认定行贿罪的情形加以分析。
一、追诉标准差异导致的单方面认定行贿罪
根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），一般情形下行贿罪与受贿罪的追诉标准都是3万元。当涉案数额在1万至3万元之间时，《解释》第1条规定了受贿行为的8种入罪情形，包括多次索贿的；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；为他人谋取职务提拔、调整的，以及其他一些表现受贿人主观恶性或受贿行为社会危害性的情节。但是，《解释》第7条对同一数额幅度内的行贿行为规定了6种入罪情形，分别是：（1）向三人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的。可见，对于涉案数额在1万元以上不满3万元的贿赂行为而言，单方面认定行贿罪主要有以下几种情形。
（一）向三人以上行贿
根据《解释》，可能出现行贿人向三人以上行贿构成行贿罪，但各受贿人均未达到追诉标准而不能追究刑事责任的情形。如，行为人A分别向国家工作人员B、C、D各行贿1.5万元，根据2012年最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条，多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。故无论是按照向三人以上行贿的追诉标准，或是行贿数额累计达到4.5万元超过一般情形下3万元的追诉标准考量，都应当认定构成行贿罪。但是，由于各个受贿人受贿数额只有1.5万元，如果各个受贿人不属于共同受贿，或者不具备《解释》规定的降低数额追诉情节时，就只能追究行贿人的刑事责任，而不能追究受贿人的刑事责任。
在上述案例中，行贿人单次行贿数额在1万至3万元之间。进一步看，如果行为人单次行贿数额均不足1万元，但向三人以上行贿后累计在1万至3万元之间的，是否构成行贿罪？如，行贿人A分别向国家工作人员B、C、D各行贿6000元时，累计行贿数额为1.8万元，这种情况一般不应当认定为行贿罪，但如果向三人以上行贿是基于谋取同一不正当利益事项时，则应认定为行贿罪。理由在于：
首先，如果行贿人基于谋取同一不正当利益事项而向三人以上行贿的，应评价为同一行贿事实，行贿数额应当合并计算。故行为人行贿数额就是1.8万元，同时具备了向三人以上行贿的情节，应追究其行贿罪的刑事责任。反之，如果行贿人基于谋取不同的利益事项而向三人以上行贿的，由于不能被评价为同一行贿事实，金额便不能合并计算，故未同时满足行贿数额在1万至3万元之间和向三人以上行贿这两个条件。
其次，对《解释》第7条作出以上理解，没有超出条文所表达的语意范围。并且，从刑事政策方面考量，《意见》要求重点查处多次行贿、巨额行贿以及向多人行贿的情形。对于向三人以上行贿数额累计在1万至3万元之间的，如果全部不追究行贿罪的刑事责任，则不能贯彻重点查处多次行贿、向多人行贿的刑事政策要求；反之，如果各种情形下都追究刑事责任，则可能过于扩大处罚范围。故将基于谋取同一不正当利益事项而向三人以上行贿后累计数额在1万至3万元之间的，应构成行贿罪。这样做既有法理基础，也有利于贯彻当前打击行贿犯罪的要求，并合理限定了处罚范围。
（二）将违法所得用于行贿
行贿人用违法所得行贿，也可能导致只追究行贿罪刑事责任的情况。如，行贿人以2万元违法所得行贿的构成行贿罪。但对受贿而言，《解释》规定收受贿赂后将赃款赃物用于非法活动时，受贿罪追诉标准才降低到1万至3万元。也即，仅收受违法所得的，受贿罪追诉标准起点仍是3万元，故这种情况下只追究行贿人的刑事责任。但是，该种情形下有两点需要注意：其一，将违法所得用于行贿是对行贿财物客观性质的规定，不需要受贿者对此有认识。其二，用前次行贿获取的违法所得再次行贿的，不能从总行贿数额中扣除。如，行贿人第一次行贿10万元，通过行贿谋得不正当利益20万元，又用其中10万元进行第二次行贿，其行贿数额就应当是20万元。
（三）向特定国家工作人员行贿
根据《解释》第7条，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员以及司法工作人员行贿，并有实施非法活动或影响司法公正情节时，行贿罪追诉标准为1万至3万元。但《解释》第1条中并没有规定以上特定国家工作人员受贿时需降低追诉标准，故向特定国家工作人员行贿并有相应情节时，也会出现只追究行贿人刑事责任的情形。
需要注意的是，根据《解释》第1条，受贿人为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的，追诉标准降低到1万至3万元。《解释》第7条之所以作出向特定国家工作人员行贿降低行贿罪追诉标准的规定，主要是因为这些特定的国家工作人员实施非法活动或司法不公正行为，比一般国家工作人员更容易造成国家和人民利益的损失，故《解释》第1条规定了上述降低标准追诉受贿人的情形。但是，当前相关司法解释中并没有关于“致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”具体数额的规定。不过，《解释》第7条规定，行贿造成经济损失数额在50万元以上不满100万元的，追诉标准降低到1万至3万元。笔者认为，该规定可以参照适用至受贿罪中去，结果是：向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员以及司法工作人员行贿1万至3万元，并有实施非法活动或影响司法公正情节时，如果造成经济损失数额在50万元以上的，则同时追究行贿人与受贿人刑事责任；如果造成经济损失不足50万元的，由于其中行贿人具有向特定国家工作人员行贿的情节，而受贿人不具备致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的情节，则只能追究行贿人的刑事责任。
二、国家工作人员收受财物后及时退还或上交导致的单方面认定行贿罪
2007年最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。这种情形下行贿人是否一定不触犯行贿罪？理论上看，为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，只要财物已经转移至国家工作人员或者其亲属的控制之下，行贿罪便已既遂。[1]因此，对于受贿人因及时退交而不构成犯罪时，判断行贿人是否构成行贿罪的关键是行贿罪是否既遂。原则上来说，如果行贿罪既遂的，则应追究其刑事责任；行贿罪未遂但具有严重情节的，也应当追究刑事责任。
（一）国家工作人员当面退还的
国家工作人员收到财物后当面退还的，由于国家工作人员并没有占有财物，故行贿人最多成立行贿罪未遂。行贿犯罪未遂虽然也侵害了职务行为的不可收买性，但法益侵害程度相对轻微，一般情况下不作为犯罪处理；但如果行贿行为本身情节严重，也应当追究其未遂的刑事责任。具体来说，对于行贿未遂“情节严重”的判断可参考《解释》确定，大致包括行贿数额在100万元以上的、行贿数额在50万元以上不满100万元但具有将违法所得用于行贿，或通过行贿谋取职务提拔、调整等情节的。
（二）国家工作人员当时没有发现或由于其他原因没有退还，事后及时退还或上交的
司法实践中，由于各种原因，经常会出现国家工作人员收到财物后没有当场退还的情况，如国家工作人员与行贿人是朋友或亲属关系，虽然并不想收受财物并为行贿人谋取利益，但碍于情面没有当场拒绝，事后及时上交单位纪检部门；又如，行贿人将财物隐藏在其他物品中，国家工作人员当场没有发现，事后发现及时上交或退还的。对于以上情况，均属于国家工作人员客观上占有了财物，但主观上没有受贿故意的情形，故不能构成受贿罪。[2]但是，按照前述国家工作人员客观接收的标准，案件中行贿罪已经既遂，故只要符合相应追诉标准，就应追究行贿罪的刑事责任。
（三）国家工作人员知晓特定关系人收受贿赂后及时退还或上交的
司法实践中经常发生的情况是，行贿人并不直接将财物送给国家工作人员，而是送给国家工作人员的亲属等特定关系人，国家工作人员知情后及时退还或上交，此种场合下行贿人是否构成行贿罪，应当区分两种情况分别认定：
其一，行贿人本身就是将财物送给特定关系人，意图使特定关系人通过国家工作人员的职权谋取不正当利益。对此，《解释》第16条第2款规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。反过来说，国家工作人员知情后退还或上交的，不构成受贿罪。并且，由于行贿人只有向特定关系人行贿的故意，故也不能构成行贿罪。但是，在这种情况下，国家工作人员退还或上交的行为，并不影响对有影响力的人行贿罪既遂事实的成立，故应以对有影响力的人行贿罪追究行贿人的刑事责任。
其二，行贿人将财物送给特定关系人，意图通过特定关系人转交国家工作人员。对于这种情况，国家工作人员知情后及时退还或上交的，也不构成受贿罪。但是，是否认定国家工作人员客观上接收了财物进而认定行为人行贿罪既遂，就会成为问题。原则上来说，如果事前没有国家工作人员指示，特定关系人接收财物不能等同于国家工作人员接收了财物，故此时应认定该行为构成行贿罪未遂，且情节轻微，可以不再追究行贿人的刑事责任。
三、第三人截留行贿财物导致的单方面认定行贿罪
在行贿人委托第三人行贿时，第三人很可能截留其中部分行贿财物，导致单方面认定行贿罪情形的出现。这又分为以下两种情况。
（一）受贿人指定的第三人截留行贿财物
该情形下，通说认为第三人收受财物就等同于国家工作人员收受财物。如有观点指出，索取或者收受贿赂，并不限于行为人将贿赂直接据为己有，而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。[3]又如，有观点指出，收受财物时，将财物归自己支配或指示行贿人将其交付第三人，均不影响收受的认定。[4]由于在这种情况下国家工作人员与第三人构成受贿罪的共犯，故无论第三人截留多少均不影响行贿罪及其数额的认定。
（二）非受贿人指定的第三人截留行贿财物
如果行贿人只是通过第三人将财物交付国家工作人员，但该第三人不是国家工作人员指定的第三人并且事前没有与国家工作人员通谋的，则第三人收到财物不能视为国家工作人员收到财物。此时行贿人构成何罪以及数额如何认定，应进一步区分以下几种情况：
其一，第三人将部分财物交付国家工作人员的，按实际交付数额认定行贿罪。如，行贿人将5万元交给第三人用于行贿，第三人将其中3万元交付国家工作人员的，则行贿人成立行贿罪，行贿数额为3万元；如果第三人将其中1万至3万元交付国家工作人员，并有司法解释规定的严重情节的，也应追究行贿人刑事责任。
其二，第三人将全部财物交付国家工作人员但国家工作人员拒绝接受，其后第三人将财物截留的，可视情况以行贿罪未遂追究刑事责任。
其三，第三人收到财物后根本没有将财物交给国家工作人员，而是全部截留的，行贿人不构成行贿罪。这种情况下，由于完全没有侵害到国家工作人员职务行为的不可收买性，故无论行贿人交给第三人多少财物，都不可能构成行贿罪。
四、受贿犯罪超过追诉时效或受贿人死亡导致的单方面认定行贿罪
刑法诉讼法第16条规定了6种不追究刑事责任的情形，其中可能涉及单方面认定行贿罪的主要是受贿犯罪超过追诉时效和受贿人死亡这两种情况。
（一）受贿犯罪超过追诉时效
刑法对于行贿罪与受贿罪都规定了三档法定刑。其中，对于第二档法定刑，两罪的法定刑上限都是十年有期徒刑，故追诉时效都是15年；对于第三档法定刑的上限，受贿罪是死刑、行贿罪是无期徒刑，追诉时效都是20年。但是，在第一档法定刑中，行贿罪法定刑的上限为五年有期徒刑而受贿罪为三年，于是前者追诉时效为10年而后者为5年。故司法实践中很可能出现，虽然行贿数额与受贿数额相同，但受贿犯罪超过追诉时效而行贿犯罪未超过的情况。如，2017年1月1日，行贿人A向受贿人B行贿5万元，因属于受贿“数额较大”最高可判处三年有期徒刑，故到2022年1月1日后受贿犯罪就超过追诉时效。然而，由于行贿犯罪的最低追诉时效为10年，故在2022年1月2日至2027年1月1日这5年内，虽然不再追诉受贿人的刑事责任，但仍可追究行贿人的刑事责任。
（二）受贿人死亡
司法实践中，有时在贿赂犯罪发生后出现受贿人因自杀、事故或生病死亡的情况。此时虽然不能再追究受贿人的刑事责任，但仍应当追究行贿人的刑事责任。原因如下：其一，死亡只是不追究受贿人刑事责任的法定事由，但不能因受贿人死亡而否定行受贿犯罪已经发生的事实。其二，受贿人死亡作为法定不追诉事由，其效力只能及于死亡的受贿人本人，而不能及于行贿人。贿赂犯罪发生后，行贿人没有死亡的，当然应追究其刑事责任。其三，认定构成行贿罪是没收其违法所得的前提。刑事诉讼法第298条规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”可见，在受贿人死亡的案件中，仍应当追缴其违法所得。同时根据推进受贿行贿一起查的要求，也应当没收行贿人的违法所得，而没收违法所得以认定其构成行贿罪为前提。
[编辑：张倩见习编辑：王小飞]
【注释】
作者简介：马涛，贵州省人民检察院副检察长、二级高级检察官，西南政法大学刑法学博士研究生；
樊京京，贵州省人民检察院法律政策研究室四级高级检察官，全国检察机关调研骨干人才。
[1]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1619页。
[2]参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《现代法学》2012年第4期。
[3]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1591页。
[4]参见周光权著：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版，第556页。
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