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【202213074】代购毒品是否构成贩卖毒品罪应以“有偿”为判断标准
文/王逸婷；孙代军
作者单位：江苏省盱眙县人民检察院
期刊栏目：观点撷要
为有效惩治代购毒品行为，笔者认为，应将是否构成贩卖毒品罪的判断标准“牟利”转为“有偿”。
一、不宜以牟利作为判断标准
2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中，只将牟利作为代购行为构成贩卖毒品罪的判断标准。2015年最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）进一步规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。上述文件把牟利与否作为判断代购毒品行为是否构成贩卖毒品罪的标准，标准范围狭窄，不利于惩治毒品犯罪。
（一）贩卖毒品罪侵犯的法益应当包括公众的生命健康权。第一，毒品犯罪是抽象危险犯，毒品流通、扩散不仅产生危害“国家对毒品的管理制度”的危险，而且还产生危害社会公众身心健康的危险。第二，将毒品犯罪置于刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，体现出其侵犯的法益侧重于社会管理制度，具有社会性，毒品流通最终会危害公众身心健康和社会稳定。
因此，公众的生命健康权应当作为该罪规定所保护的法益。无论代购毒品行为人是否牟利，只要损害上述法益，就可能构成贩卖毒品罪。
（二）行为人连续多次为他人代购毒品，即使没有加价，也会产生促使毒品流通进而危害公众身心健康的危险，与帮助贩卖毒品具有同样效果，其主观上帮助贩卖毒品的目的明显，应当构成贩卖毒品罪的帮助犯。
（三）难以判断交通、食宿等必要开销的性质。根据2015年《纪要》，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，应视为牟利。然而实践中往往难以判断交通、食宿等费用是否属于必要开支，比如，交通与食宿费用的标准有不同的选择，代购人是否以低成本出行住宿而按照高标准索要报酬，或者即使代购人有相应的费用支出，但其是否为“必要”，实践中可能存在争议，也很难作出明确认定，因而以牟利为判断标准容易放纵此类行为。
（四）不以贩卖为目的收取毒品作为酬劳同样存在相当程度的社会危害性。2015年《纪要》提出，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利。代购人以自吸为目的收取部分毒品作为酬劳的，属于有偿转让，虽然不属于牟利，但是与以贩卖为目的而收取毒品酬劳的行为一样，将毒品在社会上进行流转，也会对社会管理秩序和公众身心健康造成严重危害。因此，以牟利为标准，会放纵代购人的上述收取毒品行为。
二、应当以有偿作为判断标准
判断代购毒品行为是否构成贩卖毒品罪应当以有偿为标准。有偿既包括牟利，也包括代购者交付毒品时对方给付不高于成本价值的金钱或其他财物的情形。比如，代购者受委托后购买毒品并以原价让托购者支付价款，或者低于原价支付，差额以其他物品折抵，不要求获取额外利润，这虽不属于牟利，但属于有偿交付的情形。实践中，行为人多次代购毒品却辩称未从中获利，不以贩卖毒品罪处理显然容易放纵此种行为。虽然行为人没有获利，但其多次代购毒品的行为，已将毒品置于社会中流转，扩大了危害范围，作为买卖毒品双方之间的桥梁，毒品代购者发挥了必不可少的作用，若放任该种行为，将严重扰乱社会管理秩序、危害公众身心健康。因此，为严厉惩治毒品犯罪，防止以未获利为由逃避刑罚，应当将有偿交付给他人毒品的代购行为认定为贩卖毒品。
对实践中代购者在代购毒品前与托购者协商，以蹭吸毒品作为代购条件的情形，蹭吸的毒品作为酬劳，决定了该类行为具备有偿性特征，应当以贩卖毒品论处。
【注释】
作者单位：江苏省盱眙县人民检察院
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