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【202213059】侵犯商业秘密犯罪案件电子数据审查难点及对策
文/刘涛；于丰源
作者单位：最高人民检察院知识产权检察办公室北京市海淀区人民检察院第二检察部
期刊栏目：侵犯商业秘密罪法律问题研究专题
商业秘密凝聚了企业创造的智力成果，是企业的核心竞争力，关系企业的竞争优势与长远发展。侵犯商业秘密犯罪严重破坏市场竞争秩序和营商环境，抑制市场主体创造活力，社会危害性大。近年来，司法机关不断加大对侵犯商业秘密犯罪的惩治力度，案件量随之上升。电子数据作为侵犯商业秘密犯罪案件中的重要信息载体和定罪量刑关键证据，发挥着越来越重要的作用。本文对侵犯商业秘密犯罪案件的基本态势和电子数据问题进行梳理，以期为办理同类案件提供有益借鉴。
一、侵犯商业秘密犯罪案件特点
为回应司法实践中涌现出的新问题，同时与反不正当竞争法等相关法律协调，适应国际竞争环境，刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的罪状、罚则等方面作出重大修改。
司法机关不断加强对商业秘密的保护，加大打击力度。从最高人民检察院披露情况[1]看，侵犯商业秘密犯罪呈现以下特点：一是案件数增幅大。2021年，全国检察机关共起诉侵犯商业秘密犯罪57件121人，占知识产权刑事案件起诉人数的0.86%，总量虽然不算很大，但增幅较大，起诉人数同比增加1.42倍。二是案件受理地域不均衡。侵犯商业秘密犯罪主要集中于东部沿海经济较为发达地区，案件量较多的11个省份起诉受理数占全国案件数的80%。经济发达地区，企业间竞争更加激烈，企业对商业秘密保护更加重视，司法机关保护力度也更大。三是不捕不诉和缓刑率较高。侵犯商业秘密犯罪案件的不捕率、不诉率分别比同期所有刑事案件的不捕率、不诉率高10个百分点和5个百分点，且80%的被告人被判处三年有期徒刑以下刑罚。这主要有两个方面的原因：一方面，办理侵犯商业秘密犯罪案件存在取证难、鉴定难、犯罪事实认定难等问题；另一方面，司法机关积极适用认罪认罚从宽制度，加强释法说理，促进侵权人赔偿损失取得谅解，实质性维护权利人合法权益。四是犯罪类型多样化。从侵犯对象看，既有技术信息，也有经营信息。从涉及领域看，涵盖计算机软件、化工、制药、芯片、汽车等诸多高科技领域。从犯罪手法看，前员工、现员工作案特征较为明显，行为人往往利用职务便利或者工作便利实施。
另外，在侵犯商业秘密犯罪案件中，电子数据具有独特地位。一方面，电子数据是商业秘密的重要载体。现代企业商业秘密包括技术信息和经营信息，多以电子数据形式存在。行为人无论是采取盗窃、贿赂、欺诈、胁迫还是其他不正当手段获取权利人商业秘密，在具体实行行为上都可能表现为下载、转移权利人保存的以电子数据形式存在的商业秘密。另一方面，电子侵入成为侵犯商业秘密的重要方式。刑法修正案（十一）增加电子侵入方式，使得侵犯商业秘密犯罪与网络犯罪进一步打通了某种联系，特定情况下可能产生罪名竞合。可以说，电子数据已经成为当前办理商业秘密犯罪案件中十分重要的证据类型。
二、侵犯商业秘密犯罪案件中电子数据审查的难点问题
刑事诉讼中，电子数据是指案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据，包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息、用户注册信息、电子文件等。2012服务的通信信息、用户注册信息、电子文件等。2012年刑事诉讼法第48条将“电子数据”首次纳入法定证据种类，与视听资料同列为第八种刑事诉讼证据。随着信息时代到来，电子数据对于司法办案的作用日益凸显。
区别于物证、书证等传统证据类型，电子数据具有虚拟空间性、受干扰性强、易被篡改等特点，如何依法、及时、有效收集电子数据，如何审查电子数据的合法性、关联性、真实性，如何最大化发挥电子数据的证明作用，对司法办案提出了新的挑战。为此，最高司法机关针对电子数据的特点制定了多个专门性证据规定，包括2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》、2021年最高检发布的《人民检察院办理网络犯罪案件规定》等，对电子数据的收集、提取、保全、固定、检验、分析等作出系统规定。
但在司法实践中，罪名各不相同，情况千差万别，不同犯罪类型可能还有其特有的适用难题。以侵犯商业秘密犯罪案件为例，电子数据的收集、审查和运用存在以下难点：
一是电子数据收集的及时性问题。商业秘密的秘密性、保密性特点决定了其存在形式和内容不为社会公众所知悉，侵权行为较为隐蔽，司法机关很难主动发现侵犯商业秘密犯罪行为。案发主要依靠权利人报案，案发时可能已经时过境迁，原始证据灭失较多，侦查机关难以及时收集相关证据。实践中有的案件由于未能及时固定电子数据，导致关键证据灭失，无法形成完整证据链条。同时，从当前侵犯商业秘密犯罪案件总体情况看，内部员工或者内外勾结作案特征明显，行为人具有一定的技术知识和反侦查能力，犯罪手段技术性较强，增加了侦查取证调取电子数据的难度。
二是电子数据的客观真实性问题。电子数据作为法定证据种类，应当符合关联性、合法性、真实性要求。根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第5条，司法机关可采取扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作封存电子数据备份等方法保护电子数据的真实性、完整性。司法实践中，不少地方侦查机关、侦查人员办案经验较为欠缺。有的案件可能由于电子数据取证存在瑕疵影响证据能力和证明力，如查封、扣押服务器时没有详细记录服务器特征，没有及时计算电子数据的完整性校验值，或者制作、储存、传递存储介质的程序不完整，导致后续难以证实电子数据是否发生变化，难以保证电子数据的真实性和完整性。有的案件由于没有遵循电子数据取证规范，无法保证证据在收集、提取、保存过程中未被污染，导致证据瑕疵或者被认定为非法证据予以排除。最高检发布的侵犯商业秘密犯罪典型案例中，大都涉及电子数据的提取、固定、鉴定和审查，其往往成为推动案件顺利办理的关键所在。
三是鉴定意见相关问题。在刑事犯罪案件办理中，对于专业性技术问题，司法机关往往需要借助专业鉴定机构出具鉴定意见。由于商业秘密的专业性、技术性较强，办案中除了对损失数额、违法所得进行司法鉴定外，往往还需要对是否属于商业秘密，以及权利人技术信息（经营信息）与侵权人所使用的技术信息（经营信息）是否实质性相同进行鉴定，也就是通常所称的非公知性鉴定和同一性鉴定。从某种意义上讲，鉴定意见在商业秘密案件办理中的作用举足轻重，很大程度上决定了案件性质和走向。从实际情况看，商业秘密特别是技术秘密涉及的领域十分广泛，技术性和专业性很强，而许多领域的鉴定机构和鉴定人员专业程度不高、数量少，鉴定标准不统一，使得鉴定意见的科学性、合理性等常常成为争议焦点。检察机关对于鉴定意见，既应高度重视，引导公安机关及时送检；又不能对鉴定过程放手不管，盲目采信。办案中应加强与公安机关、鉴定机构、权利人的沟通，充分介绍鉴定所需案件情况，说明鉴定要求，科学确定鉴定对象、鉴定范围、鉴定方法，确保鉴定意见合法可用、发挥实效。
三、侵犯商业秘密犯罪案件中电子数据审查问题的解决之策
（一）构建科学有效的电子数据取证机制
办理侵犯商业秘密犯罪案件，依法、及时、准确地收集、提取、保存电子数据具有重要意义。因此，检察机关应严格按照2021年10月31日最高检、公安部印发的《关于健全完善侦查监督与协作配合机制的意见》及最高检《人民检察院办理网络犯罪案件规定》等要求，充分履行刑事案件审前主导责任，适时介入侦查，就侵犯商业秘密犯罪的案件定性、证据收集、法律适用等问题提出意见建议。检察机关可以在立案侦查初期甚至初查阶段就介入侦查，引导公安机关严格按照相关法律、司法解释规定收集、提取电子数据等证据，采取扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作封存电子数据备份等方法来保证电子数据的真实性、完整性，防止关键证据灭失或者被污染。聚焦犯罪构成要件，引导公安机关重点收集证实主体身份、客观行为、主观故意、犯罪后果、犯罪数额等方面证据，形成完整证据链条。以李某某、李甲、李某波等人侵犯商业秘密案[2]为例，该案中侵权公司存在删除服务器中电子数据的情况，可能导致后续电子数据鉴定无法进行，影响案件办理结果。为及时固定、提取关键电子数据，检察机关引导公安机关赴侵权公司取证，调取该公司服务器中全部涉案软件源代码，扣押李甲的笔记本电脑。在扣押过程中，及时将电脑断网关机，隔断信号传输，并在扣押笔录中写明电脑的品牌、型号、出厂编号等细致信息。该案电子数据的依法及时提取，为后续司法鉴定和审查定案打下坚实基础。
（二）完善对鉴定意见的审查运用
侵犯商业秘密犯罪案件中，鉴定意见发挥着关键性作用。对于非公知性鉴定和同一性鉴定，不能盲目采信，应注意审查鉴定主体的合法性、鉴定材料的客观性、鉴定方法的科学性、鉴定意见的完整性，以及鉴定意见与其他在案证据能否相互印证。例如，对于涉案软件源代码的非公知性鉴定，应审查鉴定机构是否科学选择了鉴定对比范围，是否剥离了开源代码模块选取核心模块进行鉴定，是否进行了全面信息检索等。在同一性鉴定中，如果行为人通过不正当手段获取权利人技术信息后，以简单复制的形式直接用于自己的技术产品，其相似性判断较为容易；如果行为人通过不正当手段获取权利人技术信息后，加以改造用于自己的技术产品，则应通过鉴定核心秘点模块的同一性予以综合判断。对于实践中行为人就同一性鉴定提出的“反向工程”辩解，应注意审查其辩解的合理性，确定获取商业秘密的行为方式及获取时间，是否有相关证据印证，综合判断是否采纳其辩解。例如孙某某侵犯商业秘密案[3]中的权利公司技术平台软件由大量模块代码组成，包括前端、运营端、后台等多个功能模块，但并非所有模块代码都包含密点。开源代码和非核心代码模块不属于商业秘密范围。如果不加区分，会影响鉴定的科学性、客观性。对此，检察机关与多方沟通，确定可能包含秘点的6个核心模块源代码用于鉴定。经鉴定比对，上述核心模块源代码均具有非公知性，且权利公司软件和侵权软件具有同一性。最终，检察机关指控事实获法院裁判采纳。
（三）拓宽技术支持渠道发挥专业人员作用
检察机关在办理侵犯商业秘密犯罪案件中，对于普遍存在的技术难题，应充分借助鉴定专家、有专门知识的人的智慧，协助办理疑难复杂案件。在目前已有的鉴定人出庭作证、聘请有专门知识的人制度基础上，还应拓展专家人员范围，强化司法机关办案效能。例如，探索建立技术调查官制度，充分发挥检察机关已有技术人员的作用，吸收科研院校、行政机关、鉴定机构的专业人员参与。加强与知识产权行政管理部门协作，积极落实行政机关专业人员兼任检察官助理机制。在确保案件保密的前提下，吸收技术调查官、检察官助理全流程参与侵犯商业秘密案件办理，就电子数据的收集、提取、鉴定等专业问题提出审查意见；对海量数据进行清洗，充分发挥证明作用。案件涉及专业性问题的，可以指派检察技术人员共同介入侦查，研究相关技术难题，提出解决思路和取证方向。对鉴定意见、电子数据等技术性证据材料需要进行专门审查的，应当指派检察技术人员或者聘请其他有专门知识的人进行审查并提出意见。
[编辑：王新颖]
【注释】
刘涛，最高人民检察院知识产权检察办公室三级高级检察官助理；
于丰源，北京市海淀区人民检察院第二检察部四级检察官助理。
[1]参见史红美：《最高检召开新闻发布会：加强新时代知识产权检察服务保障创新驱动发展》，载最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202203/t20220301_546305.shtml；《最高检举行依法加强知识产权司法保护服务保障创新型国家建设”新闻发布会》，载最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/spp/zgjjxyfjqzscqsfbhfwbzcxxgjjsxwfbh/xwfbh.shtml。
[2]该案入选最高人民检察院2020年度检察机关保护知识产权典型案例，载最高人民检察院官网https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210425_516525.shtml#3。该案中，侵权公司上海华颉公司在非法获取权利公司涉案软件源代码后针对其不同客户需求，进行了个性化订制改造，不符合侵犯著作权罪的构成要件，公安机关以侵犯商业秘密罪侦查取证。
[3]该案入选北京市高级人民法院2021年度知识产权司法保护十大案例，载微信公众号“京法网事”，https://mp.weixin.qq.com/s/gwgjgL7m01RF2YoPwu8NGA。该案办理初期，公安机关以侵犯著作权罪侦查，检察机关经审查发现侵权行为人对涉案平台软件进行了改造，从侵犯著作权罪定案标准看，未达到实质性相似程度，建议公安机关调整侦查思路，按照侵犯商业秘密罪方向侦查取证。
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