|
【202213045】刑法中商业秘密概念的界定
文/赵精武；周瑞珏
作者单位：北京航空航天大学法学院北京航空航天大学工业和信息化法治战略与管理重点实验室
摘要：
刑法修正案（十一）删除了侵犯商业秘密罪中有关商业秘密概念界定的内容，这种立法调整虽预留了侵犯商业秘密罪的适用空间，却存在保护客体范围模糊的弊端。从结果犯到情节犯的转变，实际上反映了刑法意义上的商业秘密重在强调经营者对良性市场竞争秩序的合理期待；美国和日本两国在界定商业秘密时，争议多为商业秘密的经济价值内涵。因此，司法实践中应当基于“合理的保护措施”和“对竞争优势的影响”对商业秘密进行主客观统一的认定。
期刊栏目：侵犯商业秘密罪法律问题研究专题
关键词：侵犯商业秘密罪商业秘密概念解释界定
编者按：刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪作了较大修改。2022年2月28日最高人民检察院公布的《关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》明确提出，加强商业秘密保护。为深化对侵犯商业秘密行为的研究，提升办理侵犯商业秘密案件能力，提高办案质效，本刊特组织“侵犯商业秘密罪法律问题研究”专题，敬请关注。
关于侵犯商业秘密罪中的商业秘密概念，刑法修正案（十一）草案曾将原先仅限于技术信息和经营信息的商业秘密概念调整为与反不正当竞争法第9条相同的内容，[1]但是在最后的审议稿中，商业秘密的概念界定被删除，其用意是预留司法实践中商业秘密的认定范围，避免因为商业秘密类型增加而导致频繁修改法律。然而，这种具有前瞻性的立法设计却带来了新的问题与争议：一是刑法自身谦抑性要求罪名条款的概念清晰，不确定的商业秘密概念可能导致所有具有经济价值的商业信息均被纳入商业秘密的范畴，存在扩大适用的制度风险；二是在刑法修正案（十一）删除有关商业秘密的概念界定之后，通说仍继续主张沿用民事领域的“保密性”“价值性”和“秘密管理性”三特征要件确定商业秘密范畴，这将反不正当竞争法、民法典中所提及的商业秘密与刑法所指的商业秘密范畴之间的逻辑关系再次模糊。这些争议与问题并不是重新界定商业秘密概念就能一劳永逸的，概念界定过细反而会导致刑法保护的实际法益范围缩小。因此，破解这种概念界定的制度困局，显然需要审视现有学理讨论中的概念疏漏，在厘清不同部门法之间商业秘密概念的逻辑关系的基础上，重述刑法意义上商业秘密的客观认定标准。
一、不同部门法中商业秘密概念解释的差异性
（一）侵犯商业秘密罪理论研究的视角疏漏
商业秘密概念对于侵犯商业秘密罪的认定具有重要意义，但学界先前有关侵犯商业秘密罪的争论主要集中于三个层面：一是强调“重大损失”这一要件的解释方式。因为在刑法修正案（十一）颁布之前，侵犯商业秘密罪是以“造成权利重大损失”为前提，这也是商业秘密刑法保护和民法保护的核心区分要素。二是立足于侵犯商业秘密罪从结果犯转变为情节犯这一立法变化，关注行为人获取商业秘密的方式和渠道，将侵犯行为划分为“经济间谍型侵犯、违约型侵犯、侵权型侵犯”等行为类型。事实上，已有学者发现2020年刑法修正前的“重大损失”数额认定早已过时，尤其是在反不正当竞争法修订之后，反不正当竞争法所规定的民事赔偿数额与对应的刑事责任明显不匹配，权利人选择民事救济和刑事追责可能获得数额差异巨大的金钱赔偿。[2]三是从刑法法益论的角度出发，主张侵犯商业秘密罪位于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，按照体系解释的逻辑，该罪保护的法益应当是社会公众所期待的市场有序竞争之法益，故而侵犯商业秘密罪的认定标准应当以“侵犯商业秘密的行为是否严重破坏正常市场竞争秩序”为依据，所谓的商业秘密概念内涵和外延也应当以反不正当竞争法为核心。前述三类学说观点从行为方式、危害结果以及法益侵害能够限定侵犯商业秘密罪的适用范围，但这种限定逻辑仍然需要以清晰的商业秘密概念或客观化的概念认定标准为基础。这些观点的共同点在于都默认了侵犯商业秘密罪是以其他部门法所界定的商业秘密为前提，忽视了刑法与民法、反不正当竞争法之间有关商业秘密法益保护模式的差异性。
（二）民法与刑法中的商业秘密概念差异
虽然民法典第123条将商业秘密作为民事权利类型之一，但同样没有对商业秘密作出专门界定。即便在知识产权相关法律法规中，仅有国家工商行政管理总局（已撤销）1998年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条采用了与刑法修正案（十一）类似的概念表述，但前者仅将商业秘密限定为技术信息和经营信息两类信息。这并不是民法本身的立法内容缺失，而是因为反不正当竞争法已从市场竞争秩序的视角界定了商业秘密的具体类型，并且我国民法更侧重强调权利人如何向侵害人提起侵权之诉及确定具体的损害赔偿金额。因此，民法领域的商业秘密保护问题大多是以一般侵权行为和违反竞业禁止约定为主。除了以“经济价值性”“秘密性”以及“私密化管理”[3]三个要素解释商业秘密概念之外，也有观点认为还包括外观形式的法定性，如客户个人信息，其虽然可以作为企业的商业秘密，但若未获得客户同意则不具有合法性。[4]民事领域的商业秘密保护逻辑的核心仍然是个体的财产性权益保护，商业秘密的认定标准更侧重这类信息能否给权利人产生足够的经济价值，刑法中侵犯商业秘密罪所关注的获取商业秘密方式、扰乱市场秩序等并不在民事领域商业秘密保护的考虑范围之内。进一步而言，只要不违背禁止性规范，“具有经济价值的私密性商业信息”均可纳入民事领域商业秘密的保护范畴。
（三）反不正当竞争法与刑法中的商业秘密概念差异
刑法修正案（十一）草案所采用的商业秘密界定方式实际上正是反不正当竞争法第9条规定的包含技术信息、经营信息等在内的商业秘密，通说也大多认为侵犯商业秘密罪中的商业秘密概念应当以反不正当竞争法为依据。侵犯商业秘密罪所要保护的法益属于维护良性市场竞争秩序的秩序法益或个人法益，商业秘密是经营者基于一定的前期投入和成本所形成的商业竞争优势，以信息形式存在。商业秘密一旦被公开或被窃取，无法通过事后救济的手段完全恢复至被侵害之前的状态。不过，值得思考的是，反不正当竞争法意义上的商业秘密真的与刑法中的商业秘密完全对应吗？主流观点通常将反不正当竞争法第9条中商业秘密概念条款作为解释侵犯商业秘密罪适用范围的前置依据，侵犯商业秘密行为仅在“情节严重”时纳入刑法的调整范围。然而，此种逻辑却忽视了两部法律之间概念要素的差异：其一，商业秘密相较其他企业财产而言，属于一旦信息泄露则无法恢复原状的损害形态，两部法律对于市场竞争秩序这一抽象法益的保护逻辑不完全相同。反不正当竞争法侧重对扰乱市场秩序和侵害其他经营者合法权益行为的责任认定及损害赔偿确定，刑法则是基于结果不可逆而强调通过刑罚威慑实现预防侵犯商业秘密犯罪的效果。其二，两部法律所关注的市场秩序并不完全一致。反不正当竞争法所关注的市场秩序是以经营者之间直接或间接的竞争关系为对象；而刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪所关注的市场秩序则是以经营者对依法经营行为得到保障的合理期待为核心，亦即抽象概念层面的市场。因此，在概念表述上，民法、反不正当竞争法和刑法所指涉的商业秘密界定模式具有一致性。但在认定标准上，传统“三特征”认定标准无法突出商业秘密刑法保护模式的特殊性，如商业秘密的商业价值显然不能按照预期收益、前期投入成本等金钱化的经济利益作为认定标准，而需要以更能体现经营者对良性市场秩序得到强有力保障的合理预期作为客观依据。
二、域外立法中商业秘密的价值性解释标准
我国反不正当竞争法第9条中商业秘密所采用的“不为公众知悉”“商业价值”“保密措施”之界定模式，实际上是沿用世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款规定的“秘密性”“商业价值”“合理措施”三特征模式。而从国外有关商业秘密保护的立法模式来看，美国、日本等国所采取的商业秘密概念界定同样是以该协定第39条第2款所规定的“未披露信息”为基础，[5]在商业秘密概念界定标准层面，均是以企业（权利人）对商业秘密的价值认可和管理态度为基础。
日本不正当竞争防止法第2条第6款采用了“秘密管理+有用性+非公共知晓”的界定模式，将商业秘密界定为“进行秘密管理，对生产方法、销售方法等商业活动有用，且不为公众所知的技术信息或商业信息”。[6]该法并没有进一步对商业秘密的具体类型进行列举或说明，仅在第21条提及“以获取欺诈性利润或损害商业秘密持有人为目的”所对应的刑事责任。不过，日本经济产业省在2019年修订的《商业秘密管理指南》中强调，“秘密管理性”要求经营者采取措施将商业秘密与一般商业信息予以区分，这里的措施会因为商业秘密的存在形式而有所不同：在常见的纸媒介质中，秘密管理措施包括上锁，禁止复印、扫描或拍摄等；在电子媒介中，秘密管理措施包括文件名备注“机密信息”等；在技术方案、生产设备等作为商业秘密承载媒介时，秘密管理措施则包括增设“其他人不得入内”“禁止摄像”等警示标识。[7]固然日本不正当竞争防止法未曾细化商业秘密的具体范围，但从秘密管理措施的解释规则中可以看出，经营者意欲主张构成商业秘密，则需要从行为外观层面能够让员工、第三方确信和识别商业秘密的大致范围。例如，在判断客户信息[8]是否属于商业秘密时，一是看这些客户信息是否处于上锁或加密的空间，仅有部分员工能够访问和使用；二是看这些客户信息是否能够有效促成合同缔结；三是看客户信息是否属于社会公众无法获知的信息内容。简言之，日本商业秘密的认定标准侧重对经营者外观行为的考察，商业秘密并不是一个专业性概念，而是以经营者对商业信息的基本态度和采取的措施作为判断标准。
美国的保护商业秘密法案将商业秘密界定为“所有形式和类型的金融、商业、科学、技术或工程信息”，并明确强调权利人应当针对这些商业信息采取两类措施，这些商业信息才属于该法案框架下的商业秘密：一是权利人已经采取合理措施对该类信息进行保密；二是该类信息的实际或潜在经济价值是不为人所知晓且难以通过适当方式予以确认，并且他人能够从该类信息的披露或使用中获得经济收益。[9]从学者们对司法裁判的统计结果来看，法院所认可的商业秘密大多以签署保密协议为前提，经营信息主要以内部业务使用的信息、客户名单和营销信息为主，技术信息则是以外部使用的设计信息、产品相关信息等为主。[10]美国立法模式中的商业秘密仍然存在与《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款类似的概念模糊问题，而法院对于商业秘密的认定更多地侧重对“合理措施”和“难以通过适当方式确认经济价值”的条款解释。如在文远知行公司诉中智行科技有限公司硬件副总裁黄坤侵犯商业秘密（WerideCorporationv.Huang）案件中，通过登录、加密或保密协议等方式限制访问源代码的行为被认为是“源代码属于商业秘密”所必要的合理措施。[11]此外，对于客户信息（客户清单）是否属于商业秘密这一问题，美国法院的考量因素大致分为两类：一是考察制作客户清单所花费的成本和时间；[12]二是客户清单是否包含购买偏好、订单历史记录等必要信息要素，[13]若只是客户姓名、联系方式等基本信息的罗列，则不属于美国保护商业秘密法案所保护的商业秘密范畴。因此，美国立法对于商业秘密的认定标准实际上是以商业价值为核心，维护市场竞争秩序的本质是维护企业的前期成本投入和可期待利益。然而，伴随着数据等新类型商业秘密的出现，以可量化经济价值的认定标准已经开始无力解释商业秘密形态的复杂性。在现阶段，也有部分学者试图从商业秘密作为信息资源的角度解释“独立经济价值”的证明要素，即需要证明“这类商业信息通常不被他人知晓”和“这类商业信息不会被他人轻易确定”。[14]由此可见，美国立法模式中商业秘密在“保密性”和“采取合理措施”这两个要件解释内涵上并无太大争议，所谓的商业价值是现阶段区分商业信息和商业秘密的关键要素。
三、刑法中商业秘密概念的具体界定
从国内外有关商业秘密概念界定的学理讨论来看，民法、反不正当竞争法以及刑法所指涉的商业秘密概念表述基本相同，且均是以“秘密性”“商业价值”“合理措施”作为判断标准。从商业实践来看，企业为了维持商业信息在市场竞争活动中的稀缺性，显然会采取相应的措施限制内部员工的访问和使用权限，因而秘密性解释标准并无太大争议。但是，由于部门法之间功能定位和实际调整范围的区分，使得如何理解刑法意义上商业秘密的价值性以及与价值相匹配的合理措施成为关键。
合理措施常被解释为企业为了维护商业信息私密状态而采取的所有适当措施，诸如签订保密协议、设置访问权限等。然而，经营活动常见的情形却是企业为了方便管理内部商业信息，一揽子要求员工在未经授权公开的情况下不得擅自对外公布任何商业信息，即便有些信息的市场经济价值近乎为零。这种泛化的保密措施足以证明司法实践中有必要对合理措施加以限定。所谓合理，并不仅指向企业采取的措施具有保密效果，还应当“与商业价值具体情况相匹配”。[15]
商业秘密的范畴划定最终要回到商业价值如何解释这一根本性问题。结合刑法所强调的不法行为具有社会危害性，可以推断出侵犯商业秘密罪所保护的商业价值并不是以整个市场公允价值评估体系为量化基础。或许部分中小企业的商业秘密经济价值较低，但只要这些商业秘密对中小企业的经营活动足够重要，且在行为外观层面，中小企业确实采取了与之相匹配的保密措施，那么这些商业秘密就属于侵犯商业秘密罪所包含的商业秘密。
对于侵犯商业秘密行为，刑法保护相应法益的路径需关注三个要素：一是保护商业秘密对权利人的经济价值；二是保护权利人基于信任良性市场竞争秩序而采取的合理措施；三是预防和威慑以侵害其他经营者合法利益为目的的犯罪行为。反不正当竞争法第9条虽在行为类型上与侵犯商业秘密罪相似，但并没有情节严重之要求，仅是以“现实具备或潜在可预见”[16]来解释商业价值。这是因为反不正当竞争法的立法目的之一是恢复经营者原本的竞争秩序，需要以商业秘密的经济价值作为首要衡量依据。刑法意义上的商业秘密认定依据更为多元化，除了反不正当竞争法指向的经济价值之外，还包括经营者对市场竞争秩序的信赖价值、既有竞争格局和优势地位的状态价值等要素。
因此，刑法意义上的商业秘密概念可以界定为“经营者采取合理技术或管理措施保护的、能够为经营者带来经济利益、具有一定私密性的商业信息”。这里的“经济利益”既包括能够直接增加经营者的经营收入，也包括能够显著增加经营者的市场竞争优势。此种概念界定的考量是基于侵犯商业秘密罪所保护的法益，即权利人对于良性市场竞争秩序的合理期待，商业秘密认定标准仍然需要从“基于良好市场竞争秩序形成具有稀缺性商业价值”的逻辑切入，重新解释刑法意义上的商业秘密概念，这也关系到如何摆脱数额犯的解释顽疾，完成对侵犯商业秘密罪的情节判定：一是经营者确实采取私密管理的合理措施保障特定商业信息或数据的稀缺性，二是特定商业信息或数据对特定经营者具有重大的市场价值，既包括能够产生直接的经济价值，也包括维持既有的市场竞争优势地位。
在明确商业秘密概念界定之后，刑法还需要回答的另一个特殊问题是，在数字经济时代，数据是否属于刑法意义上的商业秘密，这是因为数据商业价值的激增使得部分经营者将自身存储的数据集合视为企业业绩增长的直接来源或领先同行业竞争者的核心竞争能力，而以信息形式存在的商业秘密也天然地与数据这一客体在外观上具有相似性。因此，这一特殊问题的解决可以置于商业秘密认定框架之内，结合商业数据的价值来源，从“数据价值”和“数据类型”两个要素对商业数据的法律性质予以认定。第一，如果数据仅涉及经营者业务数据或经营数据，且经营者既没有采取合理措施予以保密管理，也没有通过直接使用这些数据获取经济收益，则显然不属于商业秘密。与其他一般商业信息或数据相较而言，商业秘密的市场经济价值并不单纯强调可量化的金钱数额，而是商业秘密因保密管理而具有的稀缺性，并且这种稀缺性促成了经营者在相关市场获取竞争优势。第二，如果数据包含了技术参数、产品性能、业务战略规划等，则其毋庸置疑属于侵犯商业秘密罪所保护的客体范畴。第三，如果数据指向的是用户个人信息集合，一方面，需要确认经营者收集和处理活动是否符合个人信息保护法之要求，因为刑法意义上的商业秘密首先应当满足合法性这一实质性要件；另一方面，需要考量这些用户个人信息是否足以反映经营者获取竞争优势的关键事实，因为这是侵犯商业秘密罪所要保护的法益，否则这类侵害私密的用户个人信息之行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪或侵犯公民个人信息罪等。
[编辑：王新颖]
【注释】
赵精武，北京航空航天大学法学院副教授，法学博士；
周瑞珏，北京航空航天大学工业和信息化法治战略与管理重点实验室研究员。
[1]2020年刑法修正前，刑法中的商业秘密被界定为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。反不正当竞争法第9条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
[2]参见谢焱：《商业秘密刑事条款与新〈反不正当竞争法〉的衔接》，载《交大法学》2020年第4期。
[3]参见俞风雷、张阁：《大数据知识产权法保护路径研究——以商业秘密为视角》，载《广西社会科学》2020年第1期。
[4]参见邢玉霞、宋世勇：《区块链技术在商业秘密保护中的运用及法律规制》，载《政法论丛》2022年第1期。
[5]参见唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，载《政治与法律》2022年第7期。
[6]日本不正当竞争防止法，载日本电子政务官网（e-Gov）https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=405AC0000000047。
[7]参见《商业秘密管理指南》，载日本经济产业省官网https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/guideline/h31ts.pdf。
[8]这里的客户信息包括姓名、年龄、工作地点、年收入、财产、贷款情况等，载日本经济产业省官网https://www.meti.go.jp/policy/economy/chizai/chiteki/trade-secret.html。
[9]18U.S.Code§1839.
[10]SeeElizabethA.Rowe,UnpackingTradeSecretDamages,155Hous.L.REV.191(2017).
[11]SeeWeRideCorp.v.Huang,379F.Supp.3d834,847(N.D.Cal.2019).
[12]SeeJetSmarterInc.v.Benson,No.0:17-cv-62541-FAM,2018U.S.Dist.LEXIS60113,at3(S.D.Fla.Apr.6,2018).
[13]SeeRedValveInc.v.TitanValveInc.,2018NCBCLEXIS31,at28(N.C.Super.Ct.April10,2018).
[14]SeeGaryS.Gaffney&MariaE.Ellison,APrimeronFloridaTradeSecretLaw:Unlockingthe
“Secrets”to“TradeSecret”Litigation,11U.MIAMIBus.L.REV.1(2003).
[15]参见孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第387页。
[16]最高人民法院2020年公布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第7条专门对反不正当竞争法第9条第4款所提及的商业价值进行解释，即“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或潜在的商业价值”。
|