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【202212072】滥用职权罪中物质损失由第三人获利的挽回方式
文/吴俊；顾勇
作者单位：江苏省扬州市广陵区人民检察院
期刊栏目：观点撷要
根据刑法第397条第1款，造成重大损失是认定滥用职权罪的必备要件，司法实践中，滥用职权罪造成的物质损失巨大与损失挽回比例极低形成鲜明对比。本文拟从检察一体化角度探讨如何挽回滥用职权罪中由第三人获利的物质损失。
一、滥用职权罪中物质损失的现实考察
笔者通过检索中国裁判文书网公开的滥用职权罪生效判决文书发现，绝大多数的滥用职权行为均造成了重大物质损失。物质损失是可量化的货币损失，相较于非物质损失，具有可替代、可弥补的特点，从而必然涉及如何挽回损失的问题。
第一，滥用职权罪中物质损失大、挽回比例低。以检索统计的383件滥用职权罪案件为例，其中297件以物质损失认定构成滥用职权罪的案例中，物质损失达百万元以上的有265件，占比约89.23%，同时在这297件案例中，判决前挽回全部损失的仅有3件，占比约0.01%。滥用职权罪造成的巨大物质损失与极低的损失挽回比例形成鲜明对比。
第二，滥用职权罪中物质损失由第三人获利的情况超半数。一般而言，有损失产生就有人受益。无论是显性的物质利益的增加，还是隐性的应给付部分的减少，都是一种受益。在与贪污贿赂犯罪交织的滥用职权犯罪中，通常有第三人存在。297件以物质损失认定构成滥用职权罪的案例中，有159件存在第三人因国家机关工作人员滥用职权而直接获利的情况，占比约53.54%。第三人非法获利的情形主要存在于征地拆迁、矿产资源开采、惠民补贴发放等领域。
二、第三人非法获利不适用法定追赃程序
根据刑法第64条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条，法定的追赃程序只适用于犯罪分子因实施犯罪行为而直接或间接获得的违法所得，并不适用于案外第三人获利的情况。根据上述统计数据，滥用职权罪中的实际获益人一般并非行为人本人，而是案外第三人，但刑法在打击滥用职权犯罪时，对案外第三人非法获利的情形还未构建起完整的挽回机制，导致出现对一些重大无法追缴的尴尬境地。
三、滥用职权罪中第三人非法获利的挽回路径
除在立法上完善滥用职权罪的追赃挽损机制外，还可以检察一体化机制建设为契机，探索通过行政公益诉讼等方式挽回损失滥用职权罪中由第三人获利的物质损失。
第一，运用刑事追诉手段，做好追赃挽损工作。任何人包括被害人均不能从违法行为中获益。在以物质损失认定构成滥用职权罪的案件中，第三人获利的情况一般分为两类：第一类是第三人通过实施犯罪行为获利。第二类是第三人非法占有因国家机关工作人员滥用职权造成的公共财产损失，这一行为的本质是民事侵权。对于第一类情形，如，第三人为获取非法利益通过行贿促使国家机关工作人员滥用职权，或与滥用职权行为人共同犯罪。此时第三人的获利与其本身犯罪行为具有法律上的因果关系，且第三人所获利益来源于国家机关工作人员滥用职权行为造成的物质损失。对这种情况，检察机关刑事检察部门在办理国家机关工作人员滥用职权犯罪案件时，应综合审查全案证据，发现第三人可能涉嫌犯罪的，及时移送线索，对第三人犯罪事实清楚、证据确实充分的，予以追诉，通过刑事手段没收其违法所得，做好追赃挽损工作。
第二，探索通过行政公益诉讼的方式挽回公益利益损失。对于上述第二类情形，如，在征地拆迁领域，第三人不符合拆迁补偿条件而获得补偿；在惠民补贴领域，国家机关工作人员滥用职权致使不符合补贴条件的对象享受补贴等。这种情况下第三人的获益可以认为是不当得利，根据民法规定，权利人有权要求返还不当得利，甚至可以提起不当得利之诉。同时，滥用职权罪侵害的直接法益是公共财产、国家和人民利益，该法益属于广义上的公共利益。因此，针对滥用职权犯罪中物质损失由第三人获利的情况，检察机关可以探索提起行政公益诉讼，挽回公共财产遭受的实际损失。具体而言，滥用职权犯罪中公共财产损失人一般为行政机关，检察机关在办理滥用职权犯罪案件中，对于因案外第三人获益导致公共财产遭受重大损失的情形，应及时向行政机关发出检察建议，督促其积极行使权利，要求第三人返还不当得利。检察建议发出后，应审慎审查行政机关对于检察建议的落实情况：一是行政机关是否制定了详细的计划，有无切实可行的措施保障受损公益尽快恢复；二是行政机关是否已要求第三人返还不当得利，在第三人未返还不当得利时，是否已提起不当得利之诉。如果经审查，回复期限内物质损失仍由第三人非法占有，行政机关未采取任何有效措施挽回损失的，检察机关则可以提起行政公益诉讼。
【注释】
作者单位：江苏省扬州市广陵区人民检察院
*本文系2022年江苏省扬州市法学会一般研究课题《从检察公益诉讼的角度探析滥用职权罪中物质损失由第三人获利的挽回路径》的成果。
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