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【202211076】教唆他人窝藏本人是否成立共犯可采有限定的消极说
文/张理恒
作者单位：四川省成都市人民检察院法律政策研究室四川省乐山市中级人民法院
期刊栏目：观点撷要
实施了前罪的行为人教唆他人实施为本人提供隐蔽处所、财物等窝藏行为以利于逃匿的行为，或者为他人窝藏自己提供实质性帮助的行为，该行为人在构成前罪之外，是否同时构成窝藏罪的狭义共犯（以下简称“共犯”，主要包括教唆犯、帮助犯）？这一问题争议较大，司法操作层面也不统一，有必要进行厘清。
一、不同学说评介及其背后的刑法学根基
刑法理论和司法实践历来存在两种观点。积极说以罪犯通过教唆、帮助使得正犯堕落成为新的犯罪人，因而实现了独立于正犯行为之外的犯罪反社会性，故具有成立共犯的依据。积极说的理解基础是，教唆对于是否成立犯罪具有非常显著的意义，教唆者卷入他人的行为具有独立的犯罪性，所以相对于正犯，教唆犯等共犯在作为犯罪质的规定性方面具有重要差别。这是共犯独立性说（认为共犯行为根据其自身固有的行为而成立，不要求有正犯者的实行行为）或责任共犯说（认为共犯的处罚根据在于使正犯堕落，陷入罪责和刑罚）的结论，在违法性的判断上认为行为的违法性“不仅体现在行为所引起的客观变化上，还体现在行为人蔑视法规范的态度当中”，体现出“抽象、偏向于主观、偏向人们日常生活或者业务工作中的行为举止的价值评判特征”。
消极说则认为，既然对于窝藏罪这类构成要件的处罚对象上排除了罪犯本人的犯罪，罪犯实施正犯行为所引起的法益侵害性事实（罪犯被藏匿逃脱刑事制裁）不能归属其本人，那么罪犯实施对法益侵害结果发生的因果关系直接性更为微弱的教唆、帮助行为也不能成立共犯。消极说理解的基础是，立足于对法益侵害结果的惹起具有原因力这一点，正犯和共犯在犯罪性质上并没有实质性区别，只不过对结果发生的因果关系直接性程度（原因力大小）有量上的差别。所以，消极说并不停留在“本人正犯都不能成立，共犯就更不能成立”的直觉感性判断或者当然解释层面，而是在共犯领域贯彻了违法共犯说（认为共犯的处罚根据在于诱使或者参与了正犯符合构成要件的违法行为）或者惹起说（认为共犯的处罚根据在于介入正犯的行为实现了构成要件该当事实）的结论。
二、不同学说调适与发展的一种尝试——“有限定的消极说”之提倡
对于上述争议可以坚持消极说的结论，但有必要对消极说按照我国刑事司法实际需要进行适度改造，同时充分吸收积极说的可取之处，对积极说和消极说进行某种意义的调和。初步方案是有限定的消极说，即对消极说的适用场景进行一定范围的限制：在通常情况下，罪犯教唆或帮助他人实施藏匿本人等使本人逃避制裁的行为，原则上不成立窝藏罪的共犯；但如果罪犯实施上述教唆、帮助行为过于积极，已经明显超过了被动配合的必要限度，甚至是对本人逃避刑事制裁、妨害司法作用的法益侵害结果发生具有主导或支配作用的，则可例外地承认罪犯的参与行为成立窝藏罪的共犯。
在我国刑法中，罪犯可否成立窝藏罪的共犯这个问题可以推而广之，涉及罪犯能否通过教唆或帮助他人实施使本人脱离刑事制裁或相应羁押状态的行为成立包庇罪，帮助毁灭、伪造证据罪等普通主体妨害司法犯罪的共犯，以及徇私舞弊暂予监外执行罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等司法工作人员渎职犯罪的共犯，在刑法原理层面其实属于同一个理论问题。客观上讲，上述有限定的消极说，在将通常情形的罪犯参与行为排除出刑法处罚范围的同时，也把起到主导、支配作用的罪犯参与行为甄别出来，认定为窝藏、包庇罪的共犯予以定罪处罚，体现了能动司法理念，兼顾了司法处置的原则性和灵活性，比较好地把握了法律政策界限的平衡点。
【注释】
作者系四川省成都市人民检察院法律政策研究室副主任，挂职担任四川省乐山市中级人民法院副院长
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