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【202209072】侵犯软件著作权犯罪客观方面的司法认定
文/李新枝；曹静
作者单位：安徽省合肥市人民检察院第五检察部合肥高新技术产业开发区人民检察院
期刊栏目：观点撷要
侵犯软件著作权犯罪是侵犯著作权罪的一种，是以计算机软件为特定犯罪对象，以营利为目的，未经软件著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。实践中，侵犯软件著作权犯罪客观方面的司法认定存在较多争议，笔者拟对相关问题进行分析，以期更好地保护知识产权。
一、软件著作权的权属认定
“未经软件著作权人许可”是侵犯软件著作权犯罪的客观要件之一。证明该要件需要同时证明两个要素，一要证明著作权人，二要证明未经（著作权人）许可。
依据我国著作权法和国务院《计算机软件保护条例》的有关规定，软件开发者对其开发完成的软件，不论是否发表，均享有著作权。在侵犯软件著作权犯罪案件中，涉案软件著作权归属是需要首先查明的事实。若涉案软件已经向登记机关进行了权利登记，被害人应提交计算机软件著作权登记证书以证明其享有权利。软件登记证书是软件著作权权属的初步证明。因登记机关只需尽到形式审查义务即可颁发登记证书，故持有软件登记证书者并不必然享有软件著作权。若涉案软件未向登记机关进行权利登记，被害人可以通过提交软件的源程序及其文档来证明其享有著作权。源程序是软件开发者身份的重要证明。被告方有时也会提交涉案软件的源程序来证明其享有著作权，尤其是在前员工与原单位之间发生的著作权纠纷案件中。在双方均能提供软件源程序时，则需要查看双方提交的程序形成时间或者结合其他证据来判断著作权归属。
二、软件著作权复制发行要件的实质性相似认定
对计算机软件的复制不限于复制“完全相同”的软件作品，部分复制也满足侵犯软件著作权的罪素要求。实践中，认定是否构成复制发行他人享有著作权的计算机软件需要借助专业机构出具的鉴定意见，实质性相似是侵权判定的重要规则。软件的特殊性决定了在软件相似性鉴定环节中，需要更高的程序要求和更多的注意事项。
（一）鉴定程序问题
证据的提取与封存问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》及公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的相关规定，侦查机关在取证过程中，必须确保电子证据的“原生态”，提取时应当有当事人或者第三人在场见证。刑事案件中，对于鉴定样本，应重点审查其封存状态，计算机软件是虚拟空间的一种数字痕迹，很容易被修改，其收集、提取、封存过程一旦存在瑕疵，不能补正或者作出合理解释的，就不得作为定案根据。
抽样鉴定问题。最高法、最高检、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证。在侵犯软件著作权案件中，如果涉及取证的软件数量众多，无法全部进行鉴定，依据相关规定，按照正当程序，可以对被控侵权软件进行抽样鉴定。
（二）鉴定实体问题
“实质性相似+接触”是知识产权侵权行为认定的重要规则。侵犯软件著作权犯罪争议的最大焦点往往是实质性相似的认定，其中，最重要的环节是对程序代码的比对。
源程序与源程序之间的实质性相似判断是司法实践中最容易判断的情形。源程序是指未经编译的，按照一定的计算机语言规范书写的，人类可读的文本文件。在能够获取双方源代码的情形下，可以直接使用第三方比对软件进行逐项对比，如果双方源代码高度相似，一般可以认定案涉软件的实质性相似。问题在于双方的源程序采用不同的编写语言时，导致两种源程序在形式上看起来完全不同，很难进行直观的比对。此时就需要通过比对目标代码来判断实质性相似。
实质性相似的认定标准，应当重点审查独创性部分。实质性相似鉴定主要通过对源代码或目标代码进行逐行比对，查明双方软件代码的重复率。计算机软件可以分为公有领域、第三方文字部分、思想表达有限部分以及独创性部分，鉴定机构可以对上述部分分别计算重复率。在认定时，应当重点审查独创性部分的重复率，因为“实质性相似”的法律本质是保护作品或者技术基于独创性的经济价值。
三、侵犯软件著作权犯罪中的数额认定
“违法所得数额较大或者有其他严重情节”是侵犯软件著作权犯罪的客观要件之一。软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括实现软件功能而形成的产品进入流通后产生的价值。侵犯软件著作权刑事案件中，计算机软件往往依存于硬件，二者密不可分，如果涉案软件与硬件在实现产品使用性质上具有不可分离性，且涉案软件的著作权价值为涉案产品的主要价值构成，应以涉案产品的销售金额作为非法经营数额。如果硬件的价值可以查明或者硬件与软件相对剥离，在认定非法经营数额时，应当将硬件价值予以扣除。这一方面体现了主客观相一致和罪刑法定原则，另一方面也体现了刑事司法的谦抑和理智。
【注释】
作者分别系安徽省合肥市人民检察院第五检察部主任、合肥高新技术产业开发区人民检察院检察官助理
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