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【202208059】利用虚拟币非法支付结算的刑法处置
文/桑涛；夏立强
作者单位：浙江省杭州市富阳区人民检察院浙江省杭州市临安区人民检察院
摘要：
利用虚拟币非法转移网络犯罪资金，正在成为“断卡”行动中的新型犯罪手段。当前，打击利用虚拟币非法支付结算行为过程中，已有的刑法工具尚未用足，部分罪名设置尚不完善，应加强非法经营罪的刑法适用，增加帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚档次，并应考虑将网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围，以期完善利用虚拟币非法支付结算的刑法处置。
期刊栏目：调查报告
关键词：虚拟币非法支付结算非法经营洗钱
2020年全国检察机关起诉网络犯罪14.2万人，同比上升47.9%，[1]海量的网络犯罪案件涉及数量惊人的资金，同时必然对应着足够通畅且快速的资金转移渠道，利用虚拟币非法支付结算行为浮出水面。2018年，自国内三大加密货币交易所——火币网、欧易、币安先后迁往海外后，加密数字货币市场在国内便游离于合法与非法的灰色地带，不法分子通过复杂的转账交易后，以购买、出售虚拟币的方式“跑分”“跑币”。在多起涉及虚拟币支付结算的案件中，通过OKLink（欧科云链）等区块链浏览器查询，甚至可以发现在司法机关打击利用虚拟币非法支付结算行为的同时，犯罪分子仍在将涉案资金兑换成虚拟币并转移到多个虚拟钱包，利用虚拟钱包非实名制的特点，通过虚拟币交易平台的多层分散系统和混币系统，分散转移虚拟币，隐匿赃款流向，增加了地址追踪难度。
一、利用虚拟币非法支付结算的现状及规制
从单笔支付结算业务的获利来看，或者从单笔获利与主犯的获利对比来看，虚拟币非法支付结算业务的获利数额并不大，但由于帮助对象数量庞大，实际上使得虚拟币非法支付结算业务成了网络犯罪中获利最大的环节之一。如，bitbase平台赌博案[2]中，犯罪分子和上家商谈的每天出货量（非法支付结算业务量）可达3000万元，虽然上下家出于建立信任的角度考虑，约定先少量出货试试效果，但在2个月左右的时间里，实际非法支付结算额高达2.25亿元，犯罪分子从中按照1.3%的比例收取固定费用，获利巨大。2020年10月，国务院部际联席会议决定在全国范围内开展“断卡”行动以来，以往被用于转移网络犯罪资金的传统第三方支付方式如银行卡、微信、支付宝支付等受到严格规制，犯罪分子转移资金的渠道被大幅挤压。与此同时，加密数字货币领域的虚拟币支付结算正在顺势成为转移资金的主要方式。
目前，刑法多个罪名对非法从事资金支付结算业务予以规制，实践中涉及的罪名主要有帮助信息网络犯罪活动罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，非法经营罪，洗钱罪，以及和上游犯罪构成的共同犯罪。虽然刑法规定了前述多种罪名，但实践中惯常使用的打击非法支付结算业务的罪名并不丰富。笔者查询了2018年6月至2021年6月浙江省某地区的一审非法经营案共118件，涉及非法从事资金支付结算的只有5件，其中涉及虚拟币支付结算的只有3件；一审掩饰、隐瞒犯罪所得案共100件，涉及非法从事资金支付结算的共54件，但均未涉及虚拟币支付结算，多为办卡后代为转移资金，或者取现后收取手续费；一审洗钱案共4件，均系协助上游犯罪转移资金，也未涉及第四方支付结算。
从以上统计数据来看，2018年6月至2021年6月该地区针对利用虚拟币非法支付结算行为予以专门打击的案件只有3件，并通常以与上游犯罪构成共同犯罪，或者帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。这一处置策略未能准确评价利用虚拟币非法支付结算的犯罪全貌，没有准确揭示其犯罪本质，一定程度上降低了对犯罪行为的打击质效。
二、打击利用虚拟币非法支付结算行为的实践困境
（一）上下游犯罪处刑不平衡
传统的共犯一般是“一对一”的关系，而通过网络实施犯罪的共犯通常是“一对多”的关系。以为赌博网站提供资金结算通道为例，犯罪组织除了帮助上游犯罪分子洗钱之外，还投入大量人力物力研发，搭建各种资金进出及赌博上分、下分的网站、小程序，这些资金进出通道往往对应业务上毫无关联的多个赌博网站，甚至包括境外的赌博网站。按照传统共犯理论，对“一对一”的非法资金支付结算行为，只能作为赌博罪或者开设赌场罪的共犯处理，但事实上对涉案犯罪分子往往难以确定应当作为哪个赌博团伙的共犯，也难以查清其帮助的所有主犯，这便导致上下游犯罪处刑不平衡，有的案件查实的赌博数额只有几万元，但洗钱金额却有上亿元。
从法定刑配置来看，刑法各罪名的法定刑相差较大，如帮助信息网络犯罪活动罪的法定最高刑为三年有期徒刑，并处罚金；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定最高刑为七年有期徒刑，并处罚金；非法经营罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，没收财产。如何实现上下游犯罪处刑的平衡，考验着司法人员的智慧。就实践中大量适用的帮助信息网络犯罪活动罪而言，目前能够达成共识的是，由于网络赌博犯罪的跨地域性和分工合作特性，网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为，应当独立定罪。但正如有论者认为，刑法修正案（九）之所以增设帮助信息网络犯罪活动罪，是以传统的共同犯罪理论为前提的。[3]甚至有学者指出，“网络犯罪帮助行为正犯化在一定程度上与刑法教义学有关中立帮助行为理论以及共犯的从属性原理存在冲突，其正当性和合理性备受学界质疑。”[4]因此，正是受限于传统共犯从属性理论所认为的帮助犯的量刑不应高于主犯，所以刑法对帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑配置缺乏层次，只有“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”这一个量刑档次，这不利于平衡上下游犯罪的处置。“在传统犯罪中，帮助犯通常只是加速了正犯行为的发生，其危害性体现在正犯行为中且小于正犯行为，而在网络犯罪中，帮助行为的危害性却大于正犯行为。”[5]
（二）证明主观故意难度增大
犯罪分子在意识到主观故意是决定能否和上游犯罪构成共同犯罪的重要因素之后，对于自己所从事的资金支付结算业务的性质辩解可谓花样翻新，如有的辩解其提供银行卡走账是进行企业避税，有的辩解是正常的虚拟币买卖，有的辩解是代客户理财。从辩解内容的合理性角度看，虽然可以推定犯罪嫌疑人的辩解不符合常理，也可以根据交易方式和交易价格明显异常，推定其明知他人利用信息网络实施犯罪，但仍无法排除部分犯罪嫌疑人是在违法性认识比较低的情况下，只是被裹挟参与犯罪，如有的系在校大学生，社会经验相对较少；有的系农村老年人，过于轻信推销人员的说辞；有的系出于朋友之间多年的信任，等等。实践中，在犯罪嫌疑人的普遍认知中，除明确供述虚拟币交易系用于网络诈骗、网络赌博犯罪等之外，更多的是辩解虚拟币交易可能用于“洗钱”“洗黑钱”“干坏事”“不正常交易”等，这些对认定“犯罪嫌疑人明知上游犯罪是网络犯罪”都将产生一定影响。
（三）先定性再定案，根据取证难度随意控制办案方向的做法没有准确揭示犯罪本质
对帮助信息网络犯罪活动罪的入罪要求，实践中出现了两种极端：一种认为帮助信息网络犯罪活动罪通常要以上游行为构成犯罪为前提，为避免出现办案质量问题，一般要求侦查机关将上游犯罪的基本事实侦查清楚。但实质上，在非法支付结算业务本身长链条、多环节，犯罪团伙相互隐蔽、单线联系的情况下，要求将上游犯罪事实查清几乎不可能。事实上，在帮助行为正犯化的基础理论里，也未对此作出如此严苛的要求。另一种认为既然帮助信息网络犯罪活动罪是对帮助犯的独立入罪，且查清上游犯罪也确有难度，便直接“以量取胜”，重点侦查非法支付结算的数额，不再侦查上游犯罪行为。有观点认为，根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定，实施该条第1款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到第1款第2项至第4项规定标准5倍（以支付结算金额认定时为100万元）以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。据此，认定帮助信息网络犯罪活动罪可以不再纠结上游犯罪的性质。但事实上，司法解释之所以如此规定，是基于查证上游犯罪的现实困境而不得已作出的取舍，因此应当对该条司法解释的适用作出严格限制。
三、处置利用虚拟币非法支付结算行为的策略
目前，非法支付结算行为与传统犯罪的形态已形成强烈反差，不充分考虑网络环境下非法支付结算行为的特点，用打击传统犯罪的对策应对非法支付结算行为，容易导致刑事对策的失灵。从某种意义上讲，“网络犯罪是‘现代’的，而应对网络犯罪的对策却是传统的”，[6]从打击利用虚拟币非法支付结算行为的实践出发，至少可以在以下几方面加强研究。
（一）把握利用虚拟币非法支付结算行为的本质，唤醒非法经营罪的沉睡条款
如前所述，实践中将利用虚拟币非法支付结算行为定性为非法经营罪的判例屈指可数，一方面是因为取证难度较大，专业性较高，需要认定的犯罪事实比较复杂；另一方面是对行为的性质仍然存在误解。刑法第225条第1款第3项将非法从事资金支付结算业务，情节严重的行为认定为非法经营罪之后，最高法、最高检于2019年出台《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条列举了4项认定为“非法从事资金支付结算业务”的行为。纵观司法解释所列举的情形，无论是通过虚构交易、虚开价格、交易退款等方式向指定付款方支付资金，还是提供单位套现、个人套现服务，其共性均是存在虚假交易，这种非法从事资金支付结算业务的行为之所以被定性为非法经营，其重要因素之一便是这种虚假交易行为本身具有经营性质，造成的是虚假的交易繁荣，扰乱的是正常的交易秩序，使相关主管部门无法准确掌握正常资金交易状况。
实践中，办理利用虚拟币非法支付结算案件时，应当重点审查资金流转模式，审查其中是否存在虚假性内容。如，某赌博网站规定只能用泰达币进行交易，赌客需要先按照要求扫码支付人民币购买泰达币，再到赌博网站进行赌博。审查该类案件时，应重点审查实际赌博过程中是否存在使用人民币购买泰达币的过程，犯罪分子所搭建的支付结算通道在功能上是否能够实现扫码支付人民币即可直接兑换泰达币，以此判断在支付结算过程中是否存在虚假交易。实践中的大量赌博网站虽然显示使用虚拟币进行下注赌博，但虚拟币和人民币之间的兑换比例却始终是整数倍，这一点与虚拟币市场普遍锚定美元，而美元汇率又时刻变动的特点不相符。申言之，在虚拟币非法支付结算市场，存在赌博网站使用游戏币计数冒充虚拟币，诱骗赌客下注后谎称购买了虚拟币，以此达到逃避监管处罚的目的。对于该类行为，应当重点审查是否涉嫌非法经营。
（二）拓宽非法支付结算业务的打击路径，将网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围
洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪的主要区别是洗钱罪规定了上游犯罪的具体种类，而之所以作出如此限制，主要是考虑到洗钱罪保护的是国家金融管理秩序。在传统犯罪视域里，诈骗、赌博、开设赌场的犯罪数额通常不会危及国家金融管理秩序。但在网络时代，网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场犯罪的社会危害显然已不可同日而语。“调查发现，当前跨境网络赌博爆炸式增长，我国每年1万亿元资金外流，甚至众多青年被非法利益吸引裹挟，沦为赌博团伙洗钱的工具。”[7]因此，从社会危害性角度看，网络诈骗、网络赌博、网络开设赌场犯罪已经威胁到了国家金融管理秩序，应当纳入洗钱罪的上游犯罪范围。
（三）完善帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚档次，增强罪名适用的可操作性
帮助信息网络犯罪活动罪是为应对网络时代出现的新问题而进行的刑法创新。但2015年刑法修正案（九）出台后，网络犯罪形势已经发生了较大变化，虚拟币市场更是发生了翻天覆地的变化，司法实践应当正视这一问题。首先应正确理解对该罪支付结算数额的规定。如前所述，根据司法解释规定，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关支付结算数额总计达到100万元以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。这一规定有其特定的背景，不能基于此认为只要数额达到相关标准，所产生的社会危害性便基本相当。事实上，如前所述，司法解释之所以如此规定，是基于查证上游犯罪的现实困境而不得已作出的取舍，因此应当对该条司法解释的适用作出严格限制。一是必须针对帮助对象人数众多的情形，对于帮助单个或者少数对象利用信息网络实施犯罪的，必须以帮助对象构成犯罪为入罪前提。二是因客观条件限制无法查证帮助对象是否达到犯罪程度的，须查证帮助对象实施的行为确系刑法分则规定的行为，如果是一般的违法行为则不能适用该条司法解释，如通过银行转账避税、企业之间违规拆借等，这些行为虽然违法，但不一定系刑法规定的犯罪行为。三是犯罪情节应远高于“情节严重”的程度。对于帮助对象人数较少，如未超过3人，同时结算资金数额刚超过100万元的行为，原则上不应认定为帮助信息网络犯罪活动犯罪。司法实践中，尤其在虚拟币支付结算的场景下，应当考虑为动辄结算资金高达数千万甚至数亿元的行为留足法律适用的空间。既然司法解释将推定属于“情节严重”构成犯罪的支付结算数额标准划定为100万元本就是不得已的司法取舍，那么教条地适用司法解释不仅不能准确反映帮助信息网络犯罪活动罪的罪质，更有可能造成对犯罪行为打击的不平衡。
考虑到帮助信息网络犯罪活动罪作为“断卡”行动的“主力”，合理配置该罪的量刑档次显得尤为必要，可在充分调研的基础上，沿用《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的标准作如下设置：情节较重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。其中情节较重的标准可规定为：（1）为3个以上对象提供帮助的；（2）支付结算金额20万元以上的；（3）以投放广告等方式提供资金5万元以上的；（4）违法所得1万元以上的；……情节严重的标准参照刑事立法惯例，结合虚拟币支付结算的现状，可确定为情节较重标准的5倍以上；情节特别严重的标准可确定为情节较重标准的25倍以上。其中对于纯数额犯，可充分利用主从犯等调节量刑，以实现罪责刑相适应。
[编辑：张倩]
【注释】
*浙江省杭州市富阳区人民检察院检察长，全国检察业务专家；
**浙江省杭州市临安区人民检察院第二检察部副主任。
[1]参见《2020年检察机关起诉涉嫌网络犯罪人数上升近五成》，载《检察日报》2021年4月8日，第4版。
[2]参见浙江省杭州市临安区人民法院（2021）浙0112刑初395号刑事判决书。
[3]参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016年第2期。
[4]熊亚文、黄雅珠：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用》，载《人民司法》2016年第31期。
[5]喻海松著：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第101页。
[6]喻海松著：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年版，第6页。
[7]熊丰、刘懿德：《每年万亿外流，青年“跑分”洗钱：起底跨境网络赌博》，载《半月谈》2021年第8期。
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