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【202208050】性侵未成年人犯罪的认定难点及破解
文/李川；许正胜；苏学峰
作者单位：东南大学法学院江苏省盐城市人民检察院江苏省盐城市大丰区人民检察院
专题分类：未成年人保护
摘要：
刑法修正案（十一）对性侵未成年人犯罪规定的修正，部分解决了性侵未成年人犯罪认定困难与量刑偏轻问题，但司法实践中仍存在对低幼儿童保护不足、特定性同意认定难、倾斜性保护有待加强等问题。为解决这些问题，一方面需要基于未成年人性自主决定法益的保护需求，体系性地把握不同年龄未成年人性自主能力的特点，有针对性地完善相关的司法解释和立法规范；另一方面，需要突出未成年人特有的性健康成长法益保护需求，按照未成年人性健康成长的自然规律完善相应的罪刑规范，形成量刑级差和专门保护对策。
期刊栏目：实务研究
关键词：性侵未成年人犯罪性自主决定健康成长权
近年来，性侵未成年人犯罪的刑事责任问题一直是社会关注的焦点，严重强奸或猥亵儿童量刑过轻、十四周岁至十八周岁未成年人性同意难以认定等难题不断引发社会对有关刑事立法的质疑。为此，刑法修正案（十一）特别对性侵未成年人犯罪的有关条文作了多处修改：一是修改了刑法第236条关于奸淫幼女型强奸罪的量刑规定，将在公共场所当众奸淫幼女、奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的严重罪行明确纳入加重处罚情形；二是针对已满十四周岁未满十八周岁未成年人性同意是否真实自主难以明确从而引发强奸罪认定困难的问题，新增了作为刑法第236条之一的负有照护职责人员性侵罪，规定对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性负有照护职责的人员与其发生性关系，无论是否经其同意，都直接构成犯罪；三是针对严重猥亵儿童行为可能量刑过轻的问题，通过修改刑法第237条第3款从而对猥亵儿童罪单独设置量刑规则，并明确了更多的加重处罚情形：猥亵儿童多人或多次的、造成儿童伤害或其他严重后果的、猥亵手段恶劣或有其他恶劣情节的。
这些新增规定是在总结目前性侵未成年人犯罪刑法适用困境的基础上查漏补缺而有针对性地严密刑事法网的产物，对刑法更有效地保护未成年人人身权益、威慑性侵未成年人犯罪产生了良好的促进效能。但从体系性规制性侵未成年人犯罪的角度审视，这次新增规定相较于修正前性侵未成年人犯罪的规范结构与规制思路变动不大，涉及性侵未成年人犯罪的三处修正相对分散，且其中两处仅限于个罪局部量刑规则调整。即便就唯一调整犯罪圈而新设的负有照护职责人员性侵罪而言，扩张的入罪范围也非常有限：在本次刑法修正前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第21条就已经规定负有特殊职责的人员利用优势地位或被害人境遇而迫使十四周岁以上未成年女性发生性关系的行为可认定为强奸罪，也就是已经将本次刑法修正新设的负有照护职责人员性侵罪的部分情形通过司法解释的方式入罪，且司法解释中十四周岁以上未成年被害人的年龄范围相比该罪被害人的年龄范围更宽。因此本次刑法新设的负有照护职责人员性侵罪只是将那些无法明确存在“迫使”与否从而无法纳入前述司法解释规制的小部分情形进一步入罪，扩张犯罪圈的范围极其有限，延续了先前司法解释惩治负有照护职责人员性侵未成年人行为的入罪逻辑。
由于刑法修正案（十一）对性侵未成年人犯罪的相关修正在规制结构与逻辑上变动不大，面对性侵未成年人犯罪长期存在的复杂理论与实践困境，有必要进一步检视新修规定是否能够划定较为合理的刑事责任范围，进而全面、妥当地解决已有性侵未成年人犯罪的认定难题。
一、刑法修正后性侵未成年人犯罪的适用问题
从当前对未成年人进行刑法保护的现实需求与体系性要求出发，刑法修正案（十一）实施后性侵未成年人犯罪治理仍然存在以下问题：
第一，在奸淫幼女型强奸罪的量刑部分，存在对已满十周岁未满十四周岁幼女保护相对不足的问题。刑法修正案（十一）明确对奸淫不满十周岁女童的情形加重处罚，但同时规定在没有其他加重情节的情形下，奸淫已满十周岁未满十四周岁的幼女依然只适用当前强奸罪中奸淫幼女“从重处罚”的规定。即本次刑法修正并没有将奸淫已满十周岁未满十四周岁幼女的情形作为加重处罚情节，从而可能会造成对已满十周岁未满十四周岁幼女的保护相对不力。以犯罪情节与量刑大致相同的陕西彪某案[1]与江西张某案[2]为例，在无其他加重情节的情形下，前者彪某两次强奸其八周岁女儿被判有期徒刑七年半，后者张某三次强奸其十周岁女儿被判有期徒刑八年。如果两案的情形发生在刑法修正案（十一）生效后，前者将因被害人不满十周岁适用强奸罪加重处罚的规定被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，而后者会因被害人已满十周岁将继续维持三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度。两案情节大致相同，被害人仅相差两岁，但本次刑法修正之后，前案情形的量刑陡然上升一级而对被害人保护力度大增；而后案情形却仍然量刑不变，体现出相对前者情形在保护力度上难以符合“法感情”的明显落差。当然，将奸淫不满十周岁女童的情形纳入强奸罪加重处罚的情形就立法原意而言加强了对低幼女童的区别性保护，在刑法规定上表现为对性侵不满十周岁低幼女童与已满十周岁未满十四周岁幼女的行为作出量刑区隔，通过刑罚的差别性体现出对不同年龄段幼女保护的级差。以被害人年龄作为刑罚差别化的条件并非不可，但问题在于需要明确以被害人十周岁作为奸淫幼女犯罪量刑区隔的标准是否合乎刑法原理，否则就不能回答诸如为何不直接把奸淫不满十四周岁的幼女都纳入加重处罚情形等问题。[3]新规定反而造成了对已满十周岁未满十四周岁幼女保护的新缺憾。
第二，性侵案中已满十四周岁未成年人性同意的认定难题仍然存在。性同意与否是判断强奸罪之强制性行为是否存在的重要依据，已满十四周岁未成年人性认知能力尚未完全成熟，性同意与否较难判断，这导致行为人是否构成强奸罪相对难以认定。刑法修正案（十一）新增的负有照护职责人员性侵罪，虽然通过直接推定方式解决了负有照护职责人员性侵已满十四周岁未满十六周岁未成年人情形下被害人性同意的判断难题，但并没有规范性地提供判断已满十四周岁未成年人性同意的一般标准，因而此前在性侵案中判断已满十四周岁未成年人性自主同意的难题在许多情况下仍然存在，如负有照护职责人员之外的其他人与已满十四周岁的未成年人发生性关系的情形，以及负有照护职责的人员与已满十六周岁未满十八周岁的未成年人发生性关系的情形等。[4]以十四岁“童养媳”强奸争议为例——被作为“童养媳”送养且十四岁受孕产下一子的马某与收养人陈某在发生性关系时是否违背马某意愿问题上各执一词，导致难以追究陈某强奸罪的刑事责任。[5]
第三，对猥亵儿童罪的刑罚设置未能进一步体现对未成年被害人的倾斜性保护。刑法修正案（十一）对猥亵儿童罪新设的独立量刑规定虽然进一步加强了对猥亵儿童犯罪的惩罚力度，但幅度非常有限。新设的猥亵儿童罪的量刑幅度与强制猥亵、侮辱罪的量刑幅度较为接近，只是基本刑少了拘役且明确列举了加重处罚的情形而已。特别是在强制猥亵儿童案件中，其刑罚适用甚至可能与强制猥亵成年人案件有所趋同，这难以满足对儿童的特殊保护需求。因此，需要进一步厘清猥亵儿童罪与强制猥亵罪保护法益的差别，并在量刑时考虑对儿童的特殊保护需要，否则无法从根本上解决猥亵儿童罪量刑可能偏轻的问题。
由上可见，在刑法修正案（十一）对性侵未成年人犯罪加以修正后，有关犯罪的适用仍然存在一些需要深入分析的问题。只有回溯性侵未成年人犯罪的体系性原理，并在此基础上审视性侵未成年人犯罪的应然规范逻辑，方能为这些问题找到科学的解决之策。
二、基于性自主决定法益的体系性完善对策
性侵犯罪侵害的首要法益是性自主决定，而该种法益直接受到性自主能力的影响。研究表明，个体性自主能力随着年龄的增长逐步发展，并随着成年而走向成熟。[6]具体来说，随着年龄的增长，个体会先后经历无性自主能力阶段、有限性自主能力阶段和完全性自主能力阶段。[7]完全性自主能力阶段要保护的是成年人的性自主决定权，因此只在前两个阶段需要按照未成年人性自主能力的特点加以针对性保护。
（一）无性自主能力阶段：受害推定与加重处罚
在无性自主能力阶段，未成年人缺乏性自主能力而不可能行使性自主决定权，故可以直接认定这一阶段的未成年人不可能形成性自主同意，任何与这一阶段未成年人发生的性行为或具有性意味的行为都属于违背性自主决定权的犯罪行为，应比照针对成年人的强奸、猥亵犯罪加重处罚。按照我国刑法关于奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪中关于年龄的设定，第一阶段无性自主能力的年龄范围为不满十四周岁。
目前，我国刑法中的奸淫幼女型强奸罪和猥亵儿童罪都不需要考虑被害人的性同意状态，直接认定奸淫或猥亵行为违反未成年人的性自主同意，符合该阶段对性自主同意的推定要求。但是就量刑规则而言，奸淫幼女型强奸比照普通强奸从重处罚，与普通强奸行为的量刑区间一致。虽然刑法修正案（十一）增加了三种明确列举的加重处罚情形，但较为零星分散，并不能达到总体上相较于普通强奸罪明显加重处罚的要求。同时，虽然刑法修正案（十一）为猥亵儿童罪设置了单独的量刑规则且适当提高了其基本刑的起点，但是与强制猥亵、侮辱罪的量刑区间仍差别不大，导致对猥亵儿童犯罪量刑偏轻的问题难有明显改观。
由此可见，虽然刑法修正案（十一）在加重处罚性侵未满十四周岁未成年人方面有所进步，但在其生效后仍然需要继续推动有关立法和司法解释的制定和完善，以实现对此类行为相较于性侵成年人犯罪的加重处罚。如，可通过司法解释对奸淫幼女型强奸罪的“从重处罚”幅度予以明确，在量刑幅度内通过细化的量刑规则使奸淫幼女型强奸罪与强奸成年人犯罪形成衔接式量刑级差；[8]同理，也可通过该方法在猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪的处罚之间形成量刑级差。此外，还可以在司法解释中将强奸罪加重情节中的“情节恶劣”或“造成其他严重后果”解释为包括奸淫明知是未满十四周岁的未成年幼女等情形。长远来看，可以考虑通过修改刑法加重奸淫幼女型强奸罪与猥亵儿童罪的法定刑，使其基本刑量刑区间重于一般的性侵成年人犯罪，从而在二者之间形成明显的量刑级差。
（二）有限性自主能力阶段：干扰、胁制的性行为入罪
在有限性自主能力阶段，未成年人具备一定的性自主能力但又不完全成熟，因此能够形成一定的性自主意志，但也比成年人更容易受到诱惑、干扰、胁制的影响，形成违反真实意志的形式上的性自主同意。因此，刑法规范需要根据该阶段未成年人有限性自主能力的特点量身定制入罪标准，将虽然达不到强奸罪强制程度但压制未成年人性自主意志的干扰、胁制性行为适当入罪。此外，也应尊重有限自主决定能力的未成年人所形成的性自主意志，在完全不存在任何干扰、胁制行为时，允许十四周岁以上未成年人形成性自主同意。对此，刑法有必要设置专门的罪名，划定这一阶段未成年人形成性自主同意的界限，对这一阶段未成年人的性自主权加以定制式地保护。
纵观我国刑法的规定，有限性自主能力的年龄阶段应为已满十四周岁未满十八周岁，这与世界上绝大多数国家的规定较为接近。刑法修正案（十一）新增的负有照护职责人员性侵罪，仅针对负有照护职责的人员作为犯罪主体，已满十四周岁未满十六周岁的未成年人作为被害人的情形，尚未涵盖针对有限性自主决定能力阶段的未成年被害人实施的其他干扰、胁制的性行为，如引诱型奸淫行为。未来，针对此类犯罪增补一般性的入罪规定应是有关立法的完善重点。
对此，一方面，可以延续《意见》第21条的逻辑，将负有照护职责人员性侵罪之外的干扰、胁制该阶段未成年人性自主意志的奸淫或猥亵行为，通过司法解释纳入刑法的规制范围，按照强奸罪或者强制猥亵罪定罪处罚。另一方面，未来可以针对虽未达到强奸程度，但干扰、胁制已满十四周岁未成年人性自主意志的行为设置专门性的刑法规定。首先，可以直接扩张负有照护职责人员性侵罪的适用范围，将已满十六周岁的未成年人纳入该罪的保护范围；同时考虑到已满十六周岁的未成年人性自主能力已经较为成熟，可以设定针对已满十六周岁未成年被害人性侵行为的特殊入罪情形，如仅规制负有照护职责人员利用不当影响与亲属监护人利用亲密关系加以胁制形成性同意的情形。其次，可在负有照护职责人员性侵罪之外另行设置利用不当影响性侵未成年人犯罪，将虽然手段达不到强奸罪强制程度、但利用已满十四周岁未成年人性自主能力的有限性而不当影响、压制其性自主意志的性侵行为入罪。在该罪罪状中可同时采用列举性和兜底性规定，将利用毒品、金钱等不当手段诱惑，利用已满十四周岁未成年人处于孤立处境加以胁制，利用精神控制已满十四周岁未成年人，与其发生性行为的情形明确入罪，并针对其他不当影响、压制已满十四周岁未成年人性自主的情形设置兜底条款。[9]
三、基于性健康成长法益的体系性完善对策
性侵未成年人犯罪还侵害了未成年人的性健康成长法益。由于性自主决定法益在性侵犯罪领域的主导地位，当前的性侵未成年人犯罪难以对未成年人的性健康成长加以针对性保护。研究表明，未成年人的性健康成长与形成性自主能力的规律并不完全一致，因此二者形成的年龄阶段划分与具体保护要求也各有特性。具体来说，根据性健康成长的保护需求，可以将未成年人的年龄阶段分为绝对保护期、缓和保护期、有限保护期三个阶段。[10]
（一）绝对保护期：顶格刑罚的最严保护
在绝对保护期，未成年人性健康成长处于起步阶段，此时性意识尚未形成，身心处在性萌芽阶段；这一阶段未成年人性生理与心理极其脆弱，一旦受到性侵可能对未成年人身心健康造成极其严重的伤害，甚至是终生伤害。[11]因此在这一阶段需对未成年人的性健康成长给予绝对保护，与这一阶段未成年人的性行为或具有性意味的行为都必须纳入性侵犯罪且应给予最严厉的刑罚制裁，以保障未成年人性健康成长的顺利起步。
刑法修正案（十一）进一步将奸淫不满十周岁的幼女作为强奸罪的加重处罚情节，体现了对该行为适用顶格刑罚的要求。因此，可以将十周岁作为我国刑法中绝对保护期与缓和保护期的年龄分界。然而，新设的猥亵儿童罪并未明确对猥亵不满十周岁儿童适用加重刑罚，未来可以通过司法解释对该罪加重处罚情节中的“其他恶劣情节”加以解释，明确其包含猥亵不满十周岁儿童的情形，以实现对绝对保护期儿童最大程度的保护。长远来看，为体现对性健康成长法益的专门保护，应当把强奸儿童的行为从强奸罪中分立出来，设置强奸儿童罪这一独立罪名，采用相较于普通强奸罪更重的基本法定刑，并在此基础上将奸淫不满十周岁的儿童作为强奸儿童罪的加重量刑情节之一，施以更严厉的刑罚。
（二）缓和保护期：整合设罪区分量刑
在缓和保护期阶段，未成年人性身心逐步开始向快速性成熟的青春期过渡。与绝对保护期相比，该阶段未成年人的保护需求有所缓和，但仍然需要对有关的性侵犯罪严加防范，对其相对性侵成年人犯罪适当加重刑罚。
由于儿童成长规律中快速性发展期通常以十四周岁为起点，同时当前刑法对于儿童的认定也以十四周岁为限，故缓和保护期的上限宜确定为十四周岁，并以已满十周岁未满十四周岁作为其年龄范围。考虑到对缓和保护期未成年人性健康成长的保护需求，性侵已满十周岁未满十四周岁未成年人的犯罪在量刑上虽然轻于性侵未满十周岁未成年人的犯罪，但应重于性侵成年人的犯罪，因此，应相较普通强奸罪或强制猥亵、侮辱罪加重处罚。当前，猥亵儿童罪的量刑起点相对于强制猥亵、侮辱罪有所提高，部分反映了这一要求，但是总体上看，该类性侵犯罪的量刑规则还需要进一步完善。
因此，可以通过制定司法解释来区分调节奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪，猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪的量刑轻重，形成量刑级差。将来还可以在立法上将奸淫已满十周岁未满十四周岁未成年人的行为单独设定为前述强奸儿童罪的一种行为方式，其基本刑设置应比奸淫不满十周岁的儿童稍轻，但比普通强奸罪更重。
（三）有限保护期：比照加重处罚
在有限保护期阶段，未成年人进入性快速成长时期，已具备一定的性身心能力，也可以判断并抵挡特定的不良性接触与性影响，遭受性侵的风险显著降低。有关调查显示，十四周岁以上的未成年人遭受性侵的数量仅为不满十四周岁未成年人的四分之一。[12]对性侵这一阶段未成年人的犯罪，可以施加相对前两个阶段更加轻缓的刑罚，但是有关刑罚仍然需要比性侵成年人犯罪更为严厉。考虑到未成年人的性身心发展规律，以及与未成年人年龄边界的衔接，有限保护期宜确定为已满十四周岁未满十八周岁。理论上看，针对性侵这一年龄阶段未成年人的犯罪行为仍然需要单独设罪，这与前文有关讨论的结论一致。同时，为了凸显对于复合法益的保护需求，该罪的刑罚设置应比普通强奸罪为重。
综上所述，只有深入分析未成年被害人的法益保护需求，将性健康成长这一特殊法益与性自主决定这一一般法益结合考虑，才能在此基础上反思刑法修改后如何解决性侵未成年人犯罪的有关法律适用问题，并逐步形成性侵未成年人犯罪的专门规制体系。
[编辑：张倩见习编辑：王小飞]
【注释】
*本文系最高人民检察院检察理论课题《预防与惩治侵害未成年人犯罪综合机制研究》(GJ2019C28）、2020年江苏省人民检察院课题《罪错未成年人分级处遇制度构建》(SJ202026）的阶段性成果。李川，东南大学法学院教授、博士生导师；许正胜，江苏省盐城市人民检察院调研员；苏学峰，江苏省盐城市大丰区人民检察院副检察长。
[1]参见陕西省紫阳县人民法院（2020）陕0924刑初23号刑事判决书。
[2]参见江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791刑初241号刑事判决书。
[3]参见林需需：《性侵未成年人新修订若干争议条款的理解与适用》，载《预防青少年犯罪研究》2022年第1期。
[4]参见李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021年第4期。
[5]参见《官方回应重庆14周岁“童养媳”四大焦点：无法认定强奸》，载新华网http://www.xinhuanet.com//legal/2017-02/26/c_129496249.htm。
[6]参见王燕飞、黄璐璐：《性侵未成年人犯罪现状、原因及治理对策》，载《预防青少年犯罪研究》2021年第3期。
[7]参见余春艳、谢静波、汪玲：《青少年性健康内涵及其相关研究进展》，载《上海预防医学》2017年第2期。
[8]当前最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》对强奸罪中普通强奸行为与奸淫幼女行为的量刑起点的差别规定由于量刑区间高度重叠且较为宽泛，难以形成明确的量刑级差，可以通过修改常见犯罪的量刑指导意见或者制定强奸罪司法解释的方法实质上实现对奸淫幼女型强奸罪的加重处罚。
[9]参见许恒达：《妨害未成年人性自主刑责之比较法研究》，载《刑事政策与犯罪研究》2016年第9期。
[10]Finkelhor,DavidandJenniferDzuiba-Leatherman,VictimizationofChildren,3Ameri-canPsychologist49(1994),pp.173-183.
[11]JaneMorgan,LuciaZedner,ChildVictims:Crime,Impact,
andCriminalJustice,OxfordUniversityPress,1992,p.313.
[12]参见《“女童保护”2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》，载凤凰网https://gongyi.ifeng.com/c/84HZd9RVFSY。
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