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【202208043】侵犯商标权犯罪相关疑难问题的法律分析
文/王迁
作者单位：华东政法大学法律学院
期刊栏目：疑案精解
林某等人未经权利人许可，制造并销售带有“得物”“POIZON”注册商标的纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书等产品，该案的法律定性涉及有关商标法和刑法条文的准确适用，需从多个维度加以解析。
一、制售“防伪四件套”的行为性质
第一，认为林某等生产、销售带有“得物““POIZON”注册商标的纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书的行为构成“假冒注册商标罪”和“销售假冒注册商标的商品罪”，是不符合商标法原理的。
权利人A公司虽然在四种商品（防伪四件套）上都注册了涉案商标，而且在认证相关商品为正品之后，会使用该防伪四件套包装商品并寄给买家，表面上看是在防伪四件套上使其注册商标发挥了商标的识别功能，其实不然。所谓在商品上发挥商标的识别功能，是指使商标成为相关公众选择购买商标被核准注册时核定使用的商品的依据，也就是利用商标创设或维持相关商品的市场份额。如果注册商标没有起到这样的作用，对于其核定使用的商品而言，就没有发挥识别此种商品来源的功能。
如，某经营者在其主营的服装上注册了商标之后，又在饮料上注册了相同商标，但并不单独销售饮料，而是在销售服装时赠送带有相同商标的饮料。欧盟法院认为，没有向公众销售带有注册商标的饮料，而仅仅将该饮料作为衣服的赠品以促进对衣服的销售，不存在对在饮料上注册的商标的“真实”使用。因为在赠品饮料上使用商标，并非为了开拓饮料市场。[1]同样道理，著名洗护用品品牌LUSH的生产商在加拿大将LUSH注册在服装上，其员工也身着LUSH标识的T恤工作服在LUSH专卖店中工作。但显然消费者都不会认为员工穿着的是LUSH品牌服装。实际上，在任何品牌的服装上都可印上LUSH商标以说明该店出售的洗护用品是LUSH品牌的，以及穿着印有LUSH工作服的人是该店的员工。可见，工作服上的LUSH并没有起到识别该服装制造者的作用，不构成加拿大商标法规定的“在正常的贸易过程中的使用”。[2]
该案的情况与上述案例类似。A公司在防伪四件套上使用的“得物”“POIZON”商标，并不是为了创设或维持防伪四件套——纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书本身的市场，而是让消费者理解，经过其认证的商品是由其进行封装的，因此可以相信商品为经其检验的正品。消费者在“得物”App上购买商品，在乎的并不是用于包装的纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书是哪家厂商生产的，而是该商品经过A公司的验证，因而是正品。因此当消费者看到防伪四件套上的“得物”“POIZON”商标，只会将其理解为其中的商品是经过A公司验证且由A公司封装的。因此防伪四件套上的“得物”“POIZON”商标，实际上识别的是相关服务的来源，而不是这四类商品本身的来源。这就如同上述LUSH案中，LUSH专卖店的工作人员身穿印有LUSH标识的T恤在店中工作时，T恤上的LUSH识别的是相关洗护用品的来源，而不是T恤的来源。因此，A公司在纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书上对“得物”“POIZON”商标的使用，并不是对“得物”“POIZON”商标在这四类商品上的真实使用，不能使“得物”“POIZON”商标对这四类商品发挥识别来源的功能。
第二，对于林某等生产、销售带有“得物”“POIZON”商标的纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书的行为，应当按照非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。表面上看，林某等的行为并不符合该罪的行为特征，因为其并不仅仅是制造和销售注册商标标识本身，而是将注册商标附于纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书上并予以销售。然而，林某等人的行为目的，当然不是让买家用防伪四件套包装自家用品，而是让那些意图仿冒A公司服务的商家购买并用于包装假冒真品的商品，以使消费者误认为用该防伪四件套包装的商品是经过A公司认证的真品。这种行为与单纯制作和销售注册商标标识的效果没有本质区别。因此，对林某等人以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪是合理的处理方法。
二、对服务商标的刑事立法和司法保护
林某等人制造和销售带有“得物”“POIZON”商标的纸箱、防伪扣、胶带、鉴定证书的目的是为那些意图假冒A公司服务的商家提供便利，方便商家欺骗消费者，使消费者误认为用防伪四件套包装的商品是经过A公司验证的真品。因此购买林某等人制作和销售的防伪四件套商品的商家必然会实施侵害A公司服务商标注册专用权的行为，林某等人对此心知肚明，这也是其主观追求的效果。因此，林某等人的行为实质上是故意为他人侵害服务商标的注册商标专用权提供帮助。
需要指出的是，林某等人的行为尚不能被认定为是对作为服务商标注册的“得物”“POIZON”商标的直接侵权。这是因为对服务商标的直接侵权需要直接产生使相关公众误认服务来源的效果。“得物”“POIZON”作为服务商标，注册在第35类“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”的服务类别上，只有未经许可直接将“得物”“POIZON”商标用于此类服务，容易导致相关公众对服务来源产生混淆的，才能构成对这两个服务商标的直接侵权。林某等人的行为并没有直接将“得物”“POIZON”商标与“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”的服务结合起来。具体到该案，也就是没有直接向消费者提供以对商品的真品检验为核心的协助交易服务，因此在性质上不属于对服务商标的直接侵权，只能被归入帮助侵权。
商标法保护的注册商标不仅有在商品上注册的商标，也有在服务上注册的商标。刑法修正案（十一）对假冒注册商标罪的罪状进行了相应的修改，将侵犯服务商标注册专用权的行为纳入规制范围，这是我国在知识产权保护方面迈出的重要一步，对于实现有关立法之间的配套协调、履行国际知识产权条约规定的义务具有深远的现实意义。
三、商标标识“件数”的认定
关于商标标识“件数”的认定，以“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”定罪和以“假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪”定罪存在不同。如果是后两者，只能以最小销售单位认定侵权商品的数量。如，假设林某等销售了100卷胶带，每卷胶带上有50个未经许可使用的商标，只能以100件，而不能以100×50件=5000件作为计算侵权商品件数的依据。然而该案是以前者定罪的，此时要考虑的不是侵权商品的数量，而是非法制造和销售的商标标识的数量。林某等制造和销售的带有“得物”“POIZON”商标的胶带本身只是非法制造和销售的注册商标标识的载体。同时，在计算非法制造和销售的注册商标标识数量时，必须将林某等的主观目的和危害结果考虑在内。
林某等在长达几十米的胶带上使用大量“得物”“POIZON”商标，显然是供其客户——意图假冒A公司服务的商家包装假冒真品的商品使用的。而一卷长达几十米的胶带会用于封装许多包装箱，因此这些胶带可用于多少包装箱具有决定性的意义。具体来说，胶带封箱时所需要的长度及该段胶带上印有的商标数量取决于箱子的大小。林某等制造和销售的带有“得物”“POIZON”商标的箱子有大有小，以一卷胶带可用于最大尺寸的箱子的数量计算商标件数，符合存疑时有利于被告人原则，也是符合法律规定的。
四、该案的示范意义
知识产权法律规则疑难复杂。准确适用侵犯知识产权罪，就要认真研究知识产权法的有关规定以及刑法中与之对应的条款，实现民事保护和刑事保护的衔接，避免出现两种保护的脱节，特别是应避免将不可能构成知识产权民事侵权的行为认定为侵犯知识产权的犯罪。易言之，基于刑法作为“最后法”的属性，侵犯知识产权的犯罪应当在知识产权法律规定的可构成犯罪的侵权行为的范围之内。具体到该案，对林某等以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪，既符合商标法的基本原理，也与商标法的规定相衔接。
[编辑：张倩见习编辑：王小飞]
【注释】
[1]SilberquelleGmbHv.Maselli-StrickmodeGmbH,CourtofJustice,CaseC-495/07(2009),para.22.
[2]Riches,McKenzie&HerbertLLPv.CosmeticWarriorsLimited,2018FC63，2018.
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