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【202205063】洗钱犯罪定罪量刑问题辨析
文/李菲菲；赖俊斌
作者单位：重庆市人民检察院第三检察部重庆市渝中区人民检察院第二检察部
期刊栏目：争鸣
刑法修正案（十一）第十四条对刑法第一百九十一条洗钱罪进行修改，删除了“协助”术语，不再将洗钱限定于帮助型的“他洗钱”范畴，上游犯罪行为人实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的“自洗钱”行为也被纳入洗钱罪的处罚范围。笔者拟对实践中洗钱行为定罪量刑难题进行梳理，并提出解决建议。
一、洗钱犯罪量刑基准的确定
因七类法定上游犯罪性质不同，产生的犯罪所得在价值和数额上具有明显的差异，量刑标准的设定上各不相同。如贪污贿赂以犯罪数额作为追诉的主要标准，设定了“3万元至20万元”“20万元至300万元”和“300万元以上”三个不同的量刑档次，对应的刑期分别是“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。[1]而对于破坏金融管理秩序犯罪，追诉数额起点则比较高。以非法吸收公众存款罪为例，非法吸收或变相吸收公众存款数额“100万元以上”“500万元以上”以及“5000万元以上”分别对应的刑期是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”和“十年以上有期徒刑，并处罚金”。[2]对于金融诈骗犯罪，追诉数额都比前两者低。如信用卡诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”及“数额特别巨大”，分别对应“5000元以上不满5万元”“5万元以上不满50万元”和“50万元以上”，分别对应的刑期为“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑”。[3]上游犯罪产生的犯罪所得数额大小既关系着上游犯罪和洗钱犯罪是否成立，也影响着上游犯罪和洗钱犯罪的量刑。“清洗”不同上游犯罪的犯罪所得，在是否成立洗钱罪的标准和处罚尺度上，对数额的要求并不相同。一般来说，上游犯罪行为的数额达到入罪标准的，不低于这一数额的洗钱行为才可能构成犯罪。对附属于上游犯罪的洗钱行为来说，“清洗”信用卡诈骗所得5000元就可能成立洗钱罪，“清洗”50万元以上存在认定为情节严重的可能性，这样处罚并不会出现“上游犯罪轻，下游犯罪重”的不协调；而“清洗”非法吸收公众存款犯罪所得100万元以上才有成立洗钱罪的可能，如果洗钱数额在500万元以下的，对其应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”幅度内量刑。如果跳出上游犯罪的限制，站在洗钱罪横向对比的外部视角看，“清洗”相同数额的犯罪所得，却因上游犯罪行为性质不同，在是否成立犯罪、判处刑罚方面存在巨大的差异。
对洗钱犯罪的处罚，是以上游犯罪为中心，保持上游犯罪和洗钱犯罪的量刑协调，还是减少对上游犯罪的“依赖”，对洗钱行为的危害性单独予以评价？笔者认为，保持洗钱罪内部的量刑协调，构建独立于上游犯罪的量刑标准，是应对洗钱犯罪量刑难问题需要解决的前提。对于自洗钱行为，能否完全脱离上游犯罪，对自洗钱的情节单独予以评价，也是亟须考虑的问题。与他洗钱相比，自洗钱对上游犯罪的依附性更强，在量刑体系的构建上，似乎应以保持上游犯罪与自洗钱的内部协调作为优先选择。
二、构建洗钱犯罪定罪量刑体系的基本思路
（一）坚持上游犯罪重于洗钱犯罪
虽说洗钱犯罪具有相当的独立性，但是不可否认其来源于上游犯罪、依附于上游犯罪的根本属性。在同一个关联犯罪中，上游犯罪所造成的社会危害是直接的、原生的，洗钱犯罪的社会危害性是间接的、二次的，因此，对上游犯罪的处罚不能轻于对洗钱犯罪的处罚，以确保罪责刑相适应。这是保持洗钱犯罪量刑内部均衡的首要基本原则。而为了保持洗钱犯罪内部量刑均衡，导致洗钱犯罪外部量刑不均衡，是必须承担的“代价”。例如，个人非法吸收公众存款数额100万元以上才构成犯罪，那么上游犯罪“本犯”通过洗钱以掩饰、隐瞒100万元资金的来源和性质，无论如何不能重于非法吸收公众存款罪对自洗钱行为进行处罚，只能在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的幅度内量刑。但是，毒品犯罪分子通过贩卖毒品非法获利20万元，根据出售毒品的数量，可能被判处七年以上有期徒刑，那么毒品犯罪分子掩饰、隐瞒20万元毒资的来源和性质的行为，也具有认定情节严重的空间，判处五年以上有期徒刑并不违反“上游犯罪重于洗钱犯罪”的基本原则。因上游犯罪类型不同所出现的“同罪不同罚”，是司法适用无法避免的现象。但是，这种差异性不能无限扩大，必须限定在可以接受的范围之内，因此需要统一制定洗钱罪的追诉标准和量刑标准，构建科学的量刑规范，完善量刑评价体系，以减少洗钱罪量刑的随意性和不规范性。
（二）坚持自洗钱与上游犯罪并罚
传统司法观念认为，将犯罪所得及其收益予以转移、转换、使用，是实施犯罪后逃避司法追究，享用犯罪“成果”，实现犯罪目的的自然延伸，不具有可罚性。但是，洗钱行为与传统的窝赃行为具有本质上的差别。一是犯罪手段不同。洗钱，通常是使用金融工具，利用金融系统转移赃款或改变赃物的性质，更侧重于“属性”的改变。而传统的窝赃行为主要是对赃物进行物理性移动或转换物理样态，侧重的是“形态”的变化。二是犯罪目的不同。洗钱除了具有逃避司法追究之效果外，更侧重于将脏钱“洗白”，进入金融领域流通后转变为“合法”的财物。在完成上游犯罪后自洗钱行为造成新的法益侵害，符合独立的构成要件时，需要成立数罪。上游犯罪本犯通过洗钱行为掩饰、隐瞒上游犯罪所得，与他洗钱侵犯新的法益并无不同，应当视为独立于上游犯罪之外的“新”的犯罪行为，与上游犯罪之间不存在吸收、牵连的关系，将自洗钱与上游犯罪并罚具有充分的理论依据。
（三）坚持共犯理论，根据不同的犯罪地位把握自洗钱和他洗钱的处罚尺度
处罚自洗钱时，还要兼顾在同一案件内部，自洗钱处罚和他洗钱处罚的量刑均衡问题。例如，上游犯罪行为人为了“清洗”犯罪所得，而指使上游犯罪行为人以外的第三人实施具体的洗钱行为，那么在处罚自洗钱和他洗钱时也要做到量刑均衡。在同一关联案件中，坚持共犯基本理论，区分洗钱犯罪的正犯与共犯、主犯与从犯的不同地位，根据自洗钱行为人与他洗钱行为人在共同犯罪中所起的不同作用予以量刑。在上游犯罪本犯与第三人共谋洗钱的犯罪中，自洗钱行为人可能是正犯或主犯，也可能是共犯或从犯，关键在于本犯与第三人在洗钱犯罪过程中，谁支配着洗钱犯罪的进程，谁起到主要作用。因此，不存在“自洗钱重于他洗钱”或者相反结论的绝对情形，需要根据案件的不同事实进行分析认定。
（四）统一定罪和“情节严重”认定标准，实现量刑的“外部”平衡
从外部视角看，不同上游犯罪的自洗钱之间，自洗钱与他洗钱之间，洗钱与其他赃物犯罪之间，如何实现量刑均衡，也是自洗钱犯罪司法适用面临的难点问题。
其一，统一确定洗钱罪的追诉标准。刑法第一百九十一条洗钱罪与2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均没有规定洗钱罪的追诉标准，由此导致司法实务中，无论掩饰、隐瞒犯罪所得的金额多少，一律都作为犯罪处理。
考虑到洗钱行为是侵犯国家金融管理秩序的犯罪，在判断有无法益侵害时，必须考虑是否对金融管理秩序造成现实的危害后果。那么，不管是自洗钱还是他洗钱，都应当将犯罪数额或其他情节作为定罪与量刑的重要评价因素。一方面，刑法分则规定的破坏金融管理秩序犯罪中，大部分罪名要求具备（违法所得）数额较（巨）大、造成重大损失、严重后果、情节严重等情形，才作为犯罪处理。破坏金融管理秩序的危害程度，需要借助“数额”“情节”等量化指标进行判断。另一方面，对比洗钱罪与其他赃物犯罪的规定，后者明确要求达到一定数额或具备相当情节才作为犯罪处理，作为特殊赃物犯罪类型的洗钱行为，在刑事违法性的衡量上，也需要通过上述量化指标进行评价。虽然2021年最高法修改了2015年《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《掩饰、隐瞒犯罪所得罪解释》），取消掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以数额定罪的规定，但是2015年《掩饰、隐瞒犯罪所得罪解释》中规定的数额在司法实践中仍具有重要参考价值。所以，将犯罪数额作为洗钱行为定罪处罚的参照标准仍不失现实意义。除犯罪数额外，2015年《掩饰、隐瞒犯罪所得罪解释》第一条第一款规定的其他四种情形，对评价洗钱行为的危害性也具有重要参考意义。
在规定洗钱罪的入罪数额和情节时，可以综合2015年《掩饰、隐瞒犯罪所得罪解释》第一条第一款第（一）项规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至1万元以上”的要求以及其他破坏金融管理秩序犯罪定罪的不同标准，采取折中的方法予以确定。笔者认为，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的价值在5000元至1万元以上，或具有以下情形之一的，可以作为犯罪处理：一是实施三次以上洗钱行为或为十人以上实施洗钱的；二是曾经因洗钱受到过刑事处罚；三是洗钱行为致使上游犯罪无法及时查处；四是洗钱行为致使上游犯罪所得无法追缴，数额较大的；五是具有严重妨害金融管理秩序的其他情形。
其二，明确数额或其他严重情节作为认定“情节严重”的标准。对窝藏、转移、隐瞒毒赃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪而言，犯罪数额是评价行为是否达到情节严重的重要根据，但不是唯一依据。洗钱罪作为赃物犯罪的一种特殊类型，在评价情节是否严重的问题上，可以参照其他赃物犯罪的规定，将犯罪数额作为主要判断标准，同时兼顾犯罪次数、危害后果等因素进行综合判断。
在犯罪数额上，可以在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定10万元以上的基础上，作一定调整，提高相应数额。一是因为洗钱罪是妨害金融管理秩序的犯罪，在入罪上要求犯罪数额达到一定标准或具备相应情节；二是因为在“情节严重”的量刑规定上，洗钱罪比掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪重，为了确保罪刑均衡，认定洗钱罪情节严重的门槛应该更高；三是为了兼顾七种不同上游犯罪之间的量刑平衡，对于涉毒洗钱行为，不宜以窝藏、转移、隐瞒毒赃罪规定5万元以上的标准认定情节严重，否则不具有普遍适用性，也与两罪规定不同量刑起点的立法规范不相适应。
有观点认为，从立法上重打击洗钱犯罪的方向看，似乎洗钱罪“情节严重”的标准与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪持平更加合理。但如果洗钱罪“情节严重”标准设立太低，又会带来上游犯罪与下游犯罪之间刑罚不均衡的困境。[4]笔者赞同以上观点，应该将洗钱罪“情节严重”标准适当提高，否则难以兼顾上游犯罪与洗钱罪之间的量刑平衡问题。
此外，犯罪数额不是唯一的参照系，认定是否妨害金融管理秩序不能仅由犯罪数额决定，还要从行为次数、行为后果等其他方面进行评价。笔者认为，可以借鉴其他赃物犯罪的司法认定思路，综合是否多次实施洗钱行为、帮助多人实施洗钱、对金融管理秩序产生直接危害等因素，判断是否达到情节严重。
综上，笔者认为，可以采取以犯罪数额为依据的单一标准，将掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值在20万元以上的洗钱行为，认定为情节严重；或采取双重标准，如规定犯罪数额达到10万元以上且具备入罪标准的某种情节，或规定犯罪数额达到定罪的最低标准且同时具备两种以上其他情节的，可以认定为情节严重。需要注意的是，根据定罪量刑的标准确定自洗钱或他洗钱的处罚尺度时，不能违背“上游犯罪重于下游犯罪”的第一条原则。换言之，个案内部的量刑均衡优于外部的量刑平衡。
[编辑：崔议文]
【注释】
*重庆市人民检察院第三检察部副主任；
**重庆市渝中区人民检察院第二检察部二级检察官。
[1]参见2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。
[2]参见2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[3]参见2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
[4]参见吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，载《法学》2021年第10期。
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