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【202205049】违法所得没收程序证据审查相关问题探讨——以涉外追逃追赃案件为视角
文/韩晓峰<等>
作者单位：最高人民检察院第三检察厅
摘要：
证据是整个刑事诉讼活动的基石，证据证明力达到何种程度是证据审查的关键。对于违法所得没收程序而言，受犯罪嫌疑人、被告人不在案等因素制约，案件缺少的证据较多，财产也多分布在境外，没收裁定作出后，还需通过国际刑事司法协助途径向违法所得所在国请求协助承认和执行裁定，接受所在国的全面审查。为实现对腐败分子的有效震慑，保障国家司法公信的实现，应更加严格审查此类案件的证据，确保案件质量。
期刊栏目：观察与思考
关键词：财产违法性涉外追逃追赃证据审查
2012年刑事诉讼法修改规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序。该项程序创设以来，检察机关与监察机关、审判机关相互配合，办理了一批逃匿境外没收违法所得案件，依法没收犯罪嫌疑人、被告人巨额财产，既为国家挽回了经济损失，也切断了外逃贪污腐败分子资金链，大大挤压其在境外的生存空间，为国际追赃追逃工作开展贡献了检察智慧和检察力量。作为非定罪没收的诉讼程序和规则，违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序的证明标准不同，境外追赃案件证据也有诸多自身特点，实践中审查难度较大。鉴于此，笔者以涉外追逃追赃案件为视角，重点研究犯罪嫌疑人、被告人逃往境外违法所得没收案件的证据审查问题，以期能够对监察机关和司法机关积极扩大适用这一特别程序，充分发挥其在反腐败斗争中的独特价值作出贡献。
一、职务犯罪适用违法所得没收程序案件的证据特点
职务犯罪的犯罪嫌疑人逃匿境外的案件绝大多数是贪污贿赂案件，这类案件在证据方面具有贪污贿赂案件证据的普遍特点，如对言词证据依赖程度高、不稳定性强、合法性要求较高等。同时，适用没收违法所得程序案件的证据也具有其自身特点，这些特点也是相关案件证据审查重点及难点所在。
（一）证据体系不完整，大部分案件缺少犯罪嫌疑人、被告人的供述
职务犯罪适用违法所得没收程序案件中，往往缺少犯罪嫌疑人、被告人供述，这是认定犯罪的重要证据。在贪污案件中，客观性证据较多，通过大量客观证据，多数情况下还可以有效证明犯罪。而在贿赂案件中，案件证据通常具有单一性、对合性、不稳定性和隐秘性的特征，言词证据在认定犯罪时，作用突出，缺少犯罪嫌疑人、被告人的供述，定罪证据难以形成完整证据链条，给证明犯罪带来困难。
（二）大多数案件中待证事实发生在多年前，在案证据是多年前收集或现阶段才获取
目前，追逃追赃案件以存量为主，大部分案件系多年前案发的案件，证据要证明的事实是多年前的事，或者犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿境外多年。有些案件在案证据是多年前取得的，当时的证据要求与现在相比不够严格，很多证据来源不清。按照现在的证明标准审查，证据证明力存在较大问题。有的证据虽是现阶段取得，但证明事项相对久远，证人记忆力下降，提取的证据可能是片面的；有的证人死亡或失去联系，很多客观性证据因时过境迁，已经无法取得，难以形成有效的证据体系。
（三）涉案人逃匿境外或款物流向境外，涉外证据多
外逃人员向境外转移违法所得的形式日趋隐蔽化、专业化、信息化。不仅有传统的直接转移现金、境外直接受贿、地下钱庄转移等方式，通过注册离岸公司、利用合法金融工具、虚报投资等新形式也日渐增多。很多资产在转移过程中经过了混合、替代、增值等变化，这些占有样态的变化给取证工作带来较大障碍，而这些证据又是启动违法所得没收程序所必需的。无论是违法所得向境外转移的证据、违法所得在境外的证据还是违法所得在境外转化的证据等，都需要以涉外证据的形式展现，这些证据形式要件要求高，取得手续复杂，稍有不慎则面临取证方式不合法、证据能力丧失的困境。在认定上，也存在认识不一致、标准不统一问题，往往是一案一议、一案一标准，缺少类案适用的规范性。
二、适用违法所得没收程序案件的证明标准
刑事证明标准是指刑事诉讼中司法人员运用证据认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪所要达到的程度。[1]适用没收违法所得程序案件既需要对犯罪嫌疑人、被告人相关犯罪事实的构成进行认定，同时也需要对有关财产的来源、收益是否合法进行审查，因此，应根据证明对象的不同确定差异化的证明标准。
（一）关于“有证据证明有犯罪事实”的标准理解与把握
2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十条对“有证据证明有犯罪事实”的规定，在表述上与以往刑事诉讼中逮捕的证明标准基本一致，即要求证据真实、合法，但在证据的全面性上有所区别。逮捕的证明标准中不要求全面收集证据，只要有部分证据能够证实有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚即可，这与逮捕所处的诉讼阶段相一致，因为捕后还要做大量的侦查工作，不可能要求证据全部收集到位。而违法所得没收程序中，一旦提出申请，不存在后续专门的证据收集程序，因而对证据的全面性要求较逮捕更高，能收集到案的尽量要全部收集到案，只有确实难以收集到案的，才可以降低要求。也就是说，这里的“有证据证明有犯罪事实”是最低标准，实践中根据案件情况，要尽量在这一标准上提高要求，能够查清的犯罪事实都必须尽可能查清。
（二）针对拟没收财产系违法所得“高度可能”证明标准的理解与把握
为解决犯罪嫌疑人、被告人不在案导致的证据相对薄弱问题，《规定》第十七条对申请没收的财产属于违法所得及其他涉案财产，规定了“高度可能”的证明标准，但未对这一标准进一步阐释，导致实践中各地认识不统一，检法两家把握差别较大。
对此，有的观点认为违法所得没收程序是针对犯罪行为相关联的财产的没收程序，与普通民事诉讼程序不同，不涉及对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由以及名誉权的剥夺，而是针对犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行为而获得的财产的处理，本质上是对财产所有权的确认之诉，应当适用“高度可能”的标准。[2]有的观点认为我国将违法所得没收程序定位于刑事诉讼法中，属于刑事没收而非民事没收，因而在程序上应与一般刑事诉讼程序保持协调一致。[3]“高度可能”应高于民事诉讼中的优势证据标准，甚至要达到证据确实充分标准。对此，笔者认为，违法所得没收程序中对违法财产的认定，主要应从以下两个方面把握：第一，有证据证明申请没收的财产直接来源于犯罪所得，能够排除合法来源的可能性。能够有充足的证据证明犯罪行为与涉案财产之间关联性，并且没有相反的证据证明申请没收财产系其他人合法所有。违法所得转移、转化的持续性和因果关系的证明缺一不可，连接资产和犯罪行为之间的证据必须具有连贯性，能够充分证明二者之间的前后关系和变化过程。第二，没有利害关系人主张权利或其主张明显不能成立。利害关系人对其主张也负有一定的举证责任，在无法证明其主张时将承担不利的诉讼后果。
三、适用违法所得没收程序案件证据审查要点
违法所得没收程序的适用前提是犯罪嫌疑人有犯罪行为，因此证明犯罪行为的证据应当经过法庭举证质证。但由于该特别程序的实质是非定罪程序，因此庭审中可以对证明犯罪行为的证据简要举证，一般出示主体身份和客观行为的证据即可，重点应当对财产属于违法所得进行举证。根据2016年最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”包括货币、物品和财产性利益，作为贪污贿赂犯罪对象的财物无论是行为之初所呈现的样态，或者之后历经多少次转变转化，其样态亦无非就是以上三种。对此，重点对拟没收财产系违法所得的证据审查分析如下。
（一）证明违法所得归犯罪嫌疑人所有的证据
实践中，犯罪嫌疑人违法所得存在形式主要有两种：一是自己实际占有实现控制或以自己名义登记实现控制；二是为了规避法律追究，将赃款赃物转由他人代为收受、代为保管、代持等。在证据审查过程中，应视违法所得财产形态作具体审查。
1.货币。除证人证言外，主要通过审查住所及办公场所的搜查、扣押笔录、现场拍摄的照片、审查行贿方财务记账凭证、银行转账记录、犯罪嫌疑人本人的银行账户交易记录、银行账户冻结笔录等，证明通过现金或转账方式贿送的钱款已被犯罪嫌疑人直接或间接所有。
2.物品。如果贿送的是房产，除证人证言外，主要通过审查房屋买卖合同、房屋产权证书、房屋照片、查封笔录、辨认笔录等，证明房屋归犯罪嫌疑人所有。如果贿送的是汽车，主要通过审查机动车登记证书、汽车照片、扣押笔录、辨认笔录等，证明汽车归犯罪嫌疑人所有。如果贿送的是古玩、字画、黄金玉石等贵重物品，主要通过住所及办公场所的搜查、查封、扣押笔录、实物及照片、辨认笔录等，证明贵重物品为犯罪嫌疑人所有。
3.股权。主要通过审查公司其他股东证言、公司章程、股东名册、出资证明书、验资证明、工商机关股东登记、股票账户开立的证券营业部出具的资产证明和交割单、扣押、冻结笔录等，证明股权归犯罪嫌疑人直接所有，或犯罪嫌疑人作为隐名股东，由名义股东代持股权，股东权益归犯罪嫌疑人实际所有。
（二）证明违法所得转变、转化过程的证据
根据《规定》第六条规定，违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的，转变、转化后的财产应当视为“违法所得”。实践中，贪污贿赂犯罪既遂后，犯罪嫌疑人为了隐瞒、掩饰违法所得或为了继续投资获利，通常会对违法所得进行某种形式的转变、转化。概括起来讲，主要包括两种情况。
第一，财物自身物理性状不发生改变只是位置空间的变化。对于将现金、贵重物品等交由他人代为保管的，主要通过审查代为保管人证言证明变化过程。第二，财物自身物理性状已经发生改变，已经不是犯罪嫌疑人初始取得时的状态，司法实践中主要包括钱变物、物变钱、钱变股权、股权变钱等情形。有的案件中还经过了多道转变，如钱变物再变为钱，等等。不论转变、转化方式怎样，转变、转化层次多少，转变、转化后的财物最终主要还是体现为货币、物品和股权。
（三）证明违法所得转变、转化后的财产收益的证据
根据《规定》第六条规定，来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为“违法所得”。所谓财产收益，通常认为应限于违法所得的财物直接产生的收益。[4]第一，对于违法所得转变、转化为货币后的财产收益。实践中通常是指将货币转变为银行存款、理财或借贷给他人收取利息等情形。主要通过审查银行存款凭单、存款证明、借款人证言、借款合同、银行交易记录等，证明货币的财产收益情况。第二，对于违法所得转变、转化为物品后的财产收益。实践中通常包括出租房屋、土地使用权、汽车等获取收益的情形。主要通过审查承租人及其他经手人证言、租赁合同、银行交易记录等，证明物品的财产收益情况。第三，对于违法所得转变、转化为股权后的财产收益。实践中通常是指基于股权的分红收益。主要通过审查股东大会决议、股东分红支出表、银行交易记录、招股说明书、证券账户交易记录、公司章程、公司变更登记等，证明股权的财产收益情况。
对于将违法所得用于投资股权后的收益，应当予以没收，这是因为犯罪嫌疑人对该股权没有投入实际劳动、管理或技术，该收益可认定为投资收益，类似于股权交易实践中的财务性投资。如果犯罪嫌疑人将犯罪所得款项作为注册资金开公司、办企业，本人及其近亲属在生产经营过程中投入了劳动、技术、管理或者向有关方面融资等行为，由于此种情况中，虽然作为犯罪所得的财产在起点上处于不法状态，但其增值过程的劳动、管理和融资并不违反相关法律规定。因此，企业的整体价值是综合了初始注册资金和后续投入的劳动、管理以及其他融资等方面的整体收益，并非全部归属于初始的非法所得。如果将全部资产认定为孳息予以没收，既对增值过程中合法投入的相关方不公平，也不利于保护涉案公司企业合法债权人的权利保护。具体案件中需要没收多少，应当由司法会计进行审计鉴证。有的案件可能难以区分，如果按有利于犯罪嫌疑人的原则，可能只宜没收初始投入的资本。
（四）涉外证据审查重点
涉外证据一般通过国际刑事司法协助取得，需要满足“双重犯罪”的条件，没收裁定如果需要执行在国外的财产，当事国往往会进行实质性审查。因此这些证据的审查认定较一般案件要求更加严格，既需要满足国内法取证、举证质证、认定规则，还需要满足被请求国国内法规则。实践中，涉外证据主要有以下几种：
1.通过刑事司法协助途径取得的证据。我国于2018年公布实施了国际刑事司法协助法，对刑事司法协助请求的提出、接收和处理，调查取证，安排证人作证或者协助调查，查封、扣押、冻结涉案财物等均作出较为明确详细的规定。对于通过国际刑事司法协助、区际司法协助渠道，以及反腐败、警务、移民、反洗钱等执法合作渠道办理的涉外案件，取证方式和程序要符合相关条约、协定和法律规定。
2.涉案人员入境作证或在境外自愿书写自书材料。对于涉案人员自愿入境作证的，按照我国刑事诉讼法规定的证人证言要求取证即可。对于涉案人员在境外自愿书写自书材料的，特别要注意以下几点：书写自书材料的过程应当录制视频，自书材料及相关视频应当由涉案人委托专人带回境内交案件承办部门并在视频中书写《委托书》。受委托人入境后，调查人员按照有关规定依法提取，并以询问笔录的方式将受委托人接受涉案人委托的事项及送达过程进行固定，调取受委托人身份证、可以证明其行程的机票车票等复印件。
3.被调查人或证人提供的产生于境外机构或人员的书证。对于此类证据的审查，应当按以下程序办理：第一，被调查人提供境外的书证，应当经所在国公证机关证明，所在国的中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使领馆认证；第二，证人及证人委托的其他人从境外带回的书证，由提供人在书证首页记明从境外调取的过程和总页码数，并由提供人和2名以上调查人员签名、标注提取日期，由提供人逐页捺指印，同时由调查人员对获取证据的过程作出书面说明并签名；第三，被调查人、证人或其委托的人采用邮寄等方式发回国内的书证、物证等实物证据，由调查人员对获取过程作出书面说明并签名。
四、解决当前适用违法所得没收程序案件证据审查问题的路径
适用这一程序所办案件量相对较少。除国际政治因素等原因外，司法实践中之所以存在畏难情绪，还在于该程序的法律性质没有明确规定，面临与缺席审判程序之间衔接的挑战。只有明晰该特殊程序与普通刑事诉讼程序实施原则及民事诉讼中“物之确权”之间的关系，才能更好发挥违法所得没收程序的价值。
很多国家法律规定，不论相关犯罪是否被定罪，抑或相关涉案财产用途如何，只要按照优势证据证明标准不能排除对相关财产违法性的合理怀疑，即可交由指定机构予以查封、冻结或没收。[5]
考虑到我国违法所得没收程序设立的初衷是用法治思维和法治方式推进反腐败斗争，将贪污贿赂、恐怖活动等犯罪之违法所得依法追缴，所要解决的问题集中在于物的归属问题，程序结果只涉及财产得失这一“民事性”效应，因此，从维护国家和人民利益、震慑潜在的腐败分子角度考虑，在兼顾我国刑事诉讼体制特点的基础上，建议从以下几方面对违法所得没收程序案件的证明标准加以完善。
（一）进一步明确违法所得没收程序相关证明标准
关于对“具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产”的证明，可以司法解释的形式确立证据标准，划分举证责任。原则上，检察机关对“具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产”证明标准应该高于民事诉讼法规定的优势证据标准，但低于刑事诉讼中排除合理怀疑的证据标准。建议以“明显优势证据”作为“具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产”证明标准，更符合我国刑事司法实际。具体可以最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》修订前第七十三条的规定为参考：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”
（二）进一步完善利害关系人权利保障机制
一是建议在检察机关审查阶段增加利害关系人主张权利程序，以尽可能保障潜在利害关系人知情权，尽量查明所申请没收财产的权属关系，准确界定利害关系人范围，保证案件办理质量。二是对于不便参加诉讼，又没有能力委托诉讼代理人的利害关系人，司法机关可为其提供法律援助，以保障其诉讼权利。三是规定被害人可以申请检察机关启动违法所得没收程序，检察机关应将申请转交相关侦查、调查机关，建议及时启动违法所得没收程序。四是完善善意第三人权利保障机制，并参照执行回转制度，对错误没收的财产及时返还或赔偿利害关系人。
（三）进一步健全违法所得没收程序相关规定
一是明确违法所得没收程序适用主体。无论是《规定》，还是2021年最高法《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，均将没收违法所得程序适用主体指向犯罪嫌疑人、被告人。随着2018年监察法的出台、调查职权的规范，对违法所得没收程序的适用主体应当作扩大化解释。对于涉嫌犯罪后逃匿、死亡的犯罪分子，不管处在何种程序，不管逃匿、死亡前是否依法立案，均可以适用此种程序。
二是明确违法所得没收财产范围。对于违法所得与合法财产混同时如何处理，未查扣在案的违法所得能否继续追缴，以及违纪所得能否作为违法所得申请没收等问题，应进一步明确相关认定处理标准。考虑到刑事诉讼的严肃性以及民事诉讼中的自认规则，对于被告人、犯罪嫌疑人在诉讼中死亡的，其本人或家属之前自愿退赔的财物，建议可以予以没收，不再适用高度可能的证明标准。
三是做好缺席审判程序与违法所得没收程序的适用衔接工作。对既可以适用违法所得没收程序，也可以适用缺席审判程序的案件，应根据具体涉嫌贪污贿赂犯罪的证据情况和两种程序不同的证明标准、实际工作难度和可行性，综合考虑办案质量、效率和效果，慎重选择适用何种程序。特别是对于需要跨境取证的案件，应当深入研究境外取证程序和合法性规则，切实开展好国际刑事司法协助。
[编辑：崔议文]
【注释】
*本文系最高人民检察院检察理论研究课题《缺席审判与违法所得没收程序适用研究》（GJ2019C31）的阶段性成果。课题组成员：韩晓峰、高锋志、王萌、南晨阳；作者单位：最高人民检察院第三检察厅。
[1]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，载《中国法学》2010年第6期。
[2]参见裴显鼎、王晓东、刘晓虎：《违法所得没收程序重点疑难问题解读》，载《法律适用》2017年第13期。
[3]参见时延安、孟宪东、尹金洁：《检察机关在违法所得没收程序的地位和职责》，载《法学杂志》2012年第11期。
[4]参见张明楷：《论刑法中的没收》，载《法学家》2012年第3期。
[5]参见李涵笑：《从黄艳兰案析违法所得没收的法律问题》，载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》，上海社会科学院出版社2021年版，第225页。
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