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【202204025】涉毒洗钱犯罪入罪困境分析与治理对策
文/王小兰；赵晋
作者单位：四川省人民检察院第二检察部
摘要：
反洗钱既是我国对国际社会的庄严承诺，也是维护国家安全稳定的重要保障，但目前检察机关每年办理的洗钱罪与上游犯罪案件数量严重不成比例，涉毒洗钱犯罪亦是如此。司法实践中，涉毒洗钱犯罪具有隐蔽性、多样性和专业性等特点，新兴犯罪手段极易逃避侦查，涉案财物权属认定难；相关法条适用之间易出现分歧，检察机关举证任务较重，相关证明标准有待优化。对此，应建立健全“一案双查”机制，合理确定涉案财物没收范围，梳理整合涉毒洗钱犯罪相关法条，重塑检察机关证明责任和证明标准，深化反洗钱跨部门协作机制，加强国际反洗钱合作。
期刊栏目：观察与思考
关键词：涉毒洗钱犯罪法律适用证明责任
涉毒洗钱犯罪属于毒品犯罪的下游犯罪，是毒品犯罪分子将违法所得转化为合法收益的重要环节，目的是将非法收入合法化，供毒品犯罪分子挥霍或再次实施毒品犯罪，该罪是《联合国禁毒公约》和我国刑法重点打击的犯罪行为。2019年至2021年，某省毒品犯罪呈高位运行态势，全省检察机关每年办理的毒品犯罪案件近万件，但基于源头性毒品犯罪行为而被查实的洗钱犯罪案件共计42件。为从源头上加大洗钱犯罪惩治力度，刑法修正案（十一）将自洗钱行为纳入刑法打击范畴，刑法修正案（十一）实施以来，某省检察机关办理的涉毒洗钱犯罪案件也仅26件（包括自洗钱案件4件），并未从根本上扭转涉毒洗钱犯罪打击不到位的局面。重新梳理这些案件可以发现，涉毒洗钱犯罪之所以入罪难，是因为存在诸多实践困境和法律适用难题，需集思广益提供有效解决之法。
一、司法实践中办理涉毒洗钱犯罪案件存在的困境分析
毒品犯罪是贪利型犯罪，要根除毒品犯罪，必须采取严格的法律措施没收毒品犯罪收益，深入开展涉毒反洗钱工作，彻底摧毁毒品犯罪分子再次犯罪的经济基础。但司法实践中普遍存在毒资毒赃查处难问题，造成涉毒洗钱犯罪案件办理乏力。
（一）反洗钱办案思维欠缺
实践中，“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”思维模式和办案习惯长期存在，各诉讼环节的办案人员对洗钱行为不够重视。一些侦查人员在办案过程中更注重抓获毒品犯罪分子、打击上游毒品犯罪，对毒资毒赃的流向关注较少，除当场查扣的涉案财物外，较少对涉案财物等在案证据进行深入分析和调查，也不愿继续深挖毒品犯罪背后的涉毒洗钱犯罪线索。此外，由于洗钱罪是否成立不影响上游犯罪的定罪，[1]实践中审判机关更关注上游毒品犯罪事实是否清楚、定性是否准确、量刑是否适当。再者，因毒品犯罪一般没有对应的特定被害人，不会受到来自被害方施加的压力及监督，易造成检察机关对打击洗钱犯罪的重要性认识不够，对法律适用错误的案件，有时会出现该抗而未抗的情况。
（二）涉毒洗钱犯罪具有隐蔽性、多样性和专业性特点
涉毒洗钱犯罪非常隐蔽，为逃避金融监管，行为人通过虚构借款、虚假交易、虚假项目和虚构合同等方式完成涉毒资金转移，并逐步披上合法外衣设立资金账户，利用不同账户之间频繁的资金转账达到化整为零，彻底将涉毒资金洗白的目的，较难被侦查机关发现并查证清楚。此外，随着国家加大对洗钱罪的打击力度，一些行为人通过综合使用各种渠道并借助金融从业人员、律师、会计师等专业人士进行洗钱，出现跨国、跨地区的涉毒洗钱犯罪活动。当涉毒洗钱犯罪行为发生地、结果发生地在不同国家或地区时，收集证据需要不同国家和地区进行深入合作，这依赖于各个国家、地区之间司法协作机制的有效性和便捷性。
（三）新兴犯罪手段极易逃避侦查
当前，网络支付已成为人们生活中的重要支付方式，毒品犯罪手段也随着科技进步而不断翻新。“互联网+物流寄递”贩毒活动不断增多，互联网虚拟平台、论坛、群组等成为涉毒活动聚集地，使用数字货币支付毒资、通过网络赌博和虚拟货币进行洗钱时有发生。同时，网络金融新产品及衍生金融工具不断推陈出新，但交易规则和监管体制却不尽完善，难以判断客户资金来源及流转的合法性，以及是否与其身份和业务性质相符，这给行为人进行洗钱提供了渠道，也增加了侦查取证难度。
（四）涉案财物权属认定难
“定罪易、析产难”一直是困扰司法办案的难题，毒品犯罪资金交易隐蔽，行为人为逃避法律制裁，常常假借第三人名义从事毒品犯罪活动，将违法所得转移至第三人名下或与合法财产混同，通过一系列“清洗”行为模糊犯罪收益的真实来源，进而转化为合法财产。一旦公安机关查获涉案财物，行为人往往狡辩财物不属于本人所有，或是通过正当途径获取。
二、涉毒洗钱犯罪相关法律适用困境分析
当前，我国洗钱罪立法采取“多条文规定、多罪名规范”的做法，[2]但实践效果并不理想，即便是自洗钱单独定罪，洗钱罪的适用率仍然很低，基本处于半休眠状态。究其原因，主要有以下几个方面。
（一）是否以主观“明知”为前提
刑法修正案（十一）对刑法第一百九十一条洗钱罪修改之前，洗钱罪的成立需要以行为人“明知”该财物为犯罪违法所得及其产生的收益为前提。[3]目前，刑法第一百九十一条删除了“明知”一词，规定了自洗钱行为，洗钱罪的入罪标准降低。自洗钱不存在所谓自己“帮助”自己的问题，行为人主观上对自己清洗的“黑钱”之性质和来源必然是“明知”的，[4]故不存在对“明知”的证明问题。那么，“他洗钱”是否仍需要证明行为人主观上为“明知”，是删除“明知”后洗钱罪面临的法律适用难题，有待进一步明确。
（二）法律适用易出现分歧
洗钱罪与刑法第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪都属于毒品犯罪衍生的下游犯罪，两者的区别在于侵犯的客体不一样，且前者是将毒品犯罪的违法所得进行“化学洗白”，后者是“物理洗白”。但两者也具有一定的相似性，行为方式上都有“隐瞒”行为，法律条文规定也有交叉重叠、不够协调的地方，司法实践中对于只提供资金账户用于代收、代转毒品交易资金等较为单一的行为，同案异判的情况较为常见。一些本应认定为洗钱罪的行为被其他犯罪行为吸收，没有对洗钱行为单独作法律上的评价，[5]或以刑法第三百四十九条定罪入刑。
综合来看，司法机关对涉毒洗钱犯罪的理解与适用还存在一定分歧，同时，具有相似属性的法律条文是否有各自存在的合理性与必要性，也值得反思。
（三）举证任务较重
控方举证是现代刑事诉讼的基本原则，但司法实践的情况非常复杂。实践中，在客观证据不充分，行为人拒不说明财产来源，毒品犯罪与洗钱行为之间的关联难以形成确实、充分的证据链条的情况下，以严格的举证责任要求检察机关证明行为人犯罪违法所得及其收益来源于毒品犯罪非常困难。从提升打击毒品犯罪能力，提高司法效率的角度看，目前的举证原则并不适合我国反洗钱司法现状，也不符合国际立法惯例。在特定情况下，行为人需要承担证明自己无罪的责任，这是刑事诉讼中价值平衡原则在举证责任上的反映。[6]因此，反洗钱立法是否应全面坚持控方举证原则，需要商榷。
（四）证明标准有待优化
我国刑事案件的证明标准是“事实清楚，证据确实、充分”“排除合理怀疑”，该标准适用于所有刑事案件和各个诉讼阶段。现有立法规定的证明标准虽然能够防止司法擅断，然而不同的案件、同一案件的不同诉讼环节，在证明标准的把握上既有一致性也有区别性。对证明对象（“对物之诉”与“对人之诉”）不加以区分，普遍采取高标准的证明要求会造成诉讼效率低下，诉讼效果大打折扣。在涉毒洗钱犯罪中，洗钱犯罪手段隐蔽，资金流通环节众多，涉案财物难以查证，如果每一诉讼阶段都采用严格证明标准，将无法实现对洗钱犯罪行为应打尽打的目标，这既不符合设立洗钱罪的初衷，也不利于维护国家金融安全。反洗钱没收措施的证明标准是否需要达到证据确实、充分的程度，需要根据举证责任分配情况的变动作进一步探讨。
三、完善涉毒洗钱犯罪治理的建议
（一）建立健全“一案双查”机制
司法机关应牢固树立打击毒品犯罪和洗钱犯罪并重的办案理念。首先，侦查机关在侦查毒品犯罪的同时，应全方位查证涉案财物线索，扩大搜查取证范围，全面收集客观证据，对涉案财物依法及时查封、扣押、冻结，一并侦查涉案资金流动是否符合洗钱罪的特征。
其次，对重大毒品犯罪案件检察机关应主动介入，积极引导侦查机关对毒资毒赃的搜查取证工作，及时保全、固定资金来源、银行流水和权属证明等客观证据。在行为人不供述犯罪事实，缺乏直接证据的情形下，通过引导侦查取证、退回补充侦查或者自行补充侦查，对行为人资金账户交易异常程度、与相关人利益关联程度、行为人专业背景等关键要素进行甄别。检察官在审查毒品犯罪案件时，应坚持全面审查和重点审查原则，同步审查行为人是否涉嫌洗钱犯罪，审查报告中须体现出对涉案财物是否属于违法所得、犯罪收益，行为人是否成立洗钱罪的说理分析，并提出量刑建议。此外，检察机关还应加强对违法所得及其他涉案财物处置的监督，发现应该以洗钱罪定罪而没有定罪，应当执行而没有执行，或者有其他违法情形的，以提出抗诉或发出纠正违法通知书等方式进行监督。
（二）合理确定涉案财物没收范围
行为人将毒品犯罪违法所得及其产生的收益与合法财产混合在一起进行洗钱，主观目的是掩饰、隐瞒其非法财产的性质和来源，这个过程中合法财产实质上充当了掩饰、隐瞒非法收益的犯罪工具。[7]《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（以下简称《公约》）第5条第6款(b)规定，如果收益已与得自合法来源的财产相混合，则在不损害任何扣押权或冻结权的情况下，应没收此混合财产，但以不超过所混合的该项收益的估计价值为限。相比之下，我国刑法仅规定犯罪分子本人违法所得的一切财物应予追缴或者退赔，对于这种混合财产能否予以追缴或者没收，并未明文规定。笔者认为，如果行为人知道是毒品犯罪违法所得，并提供本人的合法财产与毒品犯罪违法所得混合用于洗钱的，从惩治和预防毒品犯罪的角度看，不应对此类财产继续加以保护，可以考虑一并予以没收，彻底切断犯罪分子为逃避法律制裁而转移资产的渠道。
（三）明确主观要件
刑法修正案（十一）对洗钱罪的修改删除了“明知”一词，只要行为人为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其产生的收益的来源和性质而实施洗钱行为，就可以构成该罪。从法条字面意思理解的话，构成洗钱罪不再有“明知”的要求，降低了行为对象对事实的认识标准，但这并未改变洗钱罪是故意犯罪这一事实，换言之，洗钱罪的主观要件仍是故意。
（四）梳理与整合法律条文
刑法修正案（十一）规定自洗钱独立构成犯罪后，刑法第一百九十一条洗钱罪与第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪具有更高相似性和重合性。司法实践中，毒品犯罪违法所得“化学洗白”过程和“物理洗白”过程总是相辅相成，当一个洗钱行为既包含“化学洗白”过程，又包含“物理洗白”过程时，难以进行明确区分并准确适用法律，按照“一罪不再罚”原则，不宜对一个行为反复进行评价，因此将两个条文进行整合更有利于法条之间的协调统一，也更符合国际反洗钱的立法趋势。
（五）举证责任倒置
《公约》第5条第7款规定，各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒，但这种行动应符合其国内法的原则和司法及其他程序的性质。目前，以《公约》为代表的国际反洗钱立法所创设的没收措施举证责任倒置原则，得到了世界大多数国家认同。我国作为《公约》的缔约国，吸收《公约》相关规定，同时借鉴我国刑法第三百九十五条的立法经验，修改洗钱罪相关法条的体系设置，将更有利于利用刑事手段打击洗钱犯罪，广泛开展反洗钱国际合作。
司法实践中，通过对毒品犯罪分子职业特点、财产支配状况、消费水平等进行综合判断，如果其财产来源不明且不能合理说明来源的，该财产极大可能是毒品犯罪违法所得。且毒品犯罪分子更了解自己的财产状况，比检察机关更容易证明财产是否属于合法财产，故从举证责任的分配上，由行为人举证证明资金来源的合法性更符合实际，如无法说明财产的合理来源，则承担举证不利的后果。因此，建议立法机关依据当前毒情形势及毒品犯罪中毒资毒赃查处困难的实际，及时修改法律，明确举证责任倒置原则可适用于涉毒洗钱罪的没收措施。
（六）重塑证明标准
如上所述，毒品犯罪分子不能说明财产合理来源的，需承担举证不利的后果，但这并不意味着检察机关因此免责，检察机关同样需要承担一定的证明责任。控方负有初始证据推进责任，即检察机关需证明违法所得系可疑财产，该财产来源不明且高度可疑，并从行为人隐瞒财产的方式、行为人的收入状况、生活状况等方面展开举证，证明该财产不可能是合法所得，[8]也即检察机关需提供合理证据证明法律推定事实的存在。洗钱犯罪没收措施采用举证责任倒置原则后，牵一发而动全身，证明标准也需要随之重塑，建议借鉴民事诉讼中“对物之诉”的优势证明标准，无需采用刑事诉讼“对人之诉”的严格证明标准，其中一方达到优势证据证明标准的，即可依据法律推定认定待证事实的存在。
（七）深化反洗钱跨部门协作机制
金融机构应强化涉毒资金监测，配备专门人员监测、发现、报告可疑资金。同时，针对不断翻新的网络洗钱行为，网络平台应严格落实“客户身份识别”“记录保存”“大额、可疑交易报告”等制度，进一步健全网络监管机制，积极向公安机关移送涉毒洗钱犯罪线索。反洗钱各成员单位应加强交流合作，通过召开联席会议、联合查办案件、共同督导调研等形式深化部门协作。执法司法机关和金融等相关部门可在业务层面上深入开展合作，建立洗钱犯罪线索共享机制，打造金融情报数据共享平台，畅通涉毒洗钱犯罪线索移送渠道，凝聚合力追缴毒资毒赃。
（八）加强国际反洗钱合作
我国作为FATF（反洗钱金融行动特别工作组）正式成员，一直致力于推动反洗钱国际合作，充分展现了一个负责任的大国形象。但随着反洗钱工作进入深水区，工作复杂性日益凸显，应不断加强反洗钱监测分析，推动国际金融情报交流，依据双边、多边条约、协议和备忘录等，深入开展国际执法司法合作。同时，积极参与国际社会关于反洗钱工作的立法研究和制定工作，争取更多主动权和话语权。
[编辑：张倩]
【注释】
*四川省人民检察院第二检察部主任，二级高级检察官；
**四川省人民检察院第二检察部检察官助理。
[1]参见罗金娅、罗洵：《洗钱入罪困境分析及相关对策建议》，载《时代金融》2020年第19期。
[2]参见陈捷等著：《全球化视野下中国洗钱犯罪对策研究》，中国书籍出版社2013年版，第77页。
[3]参见赵金成著：《洗钱犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第235页。
[4]参见王新：《自洗钱入罪的意义和司法适用》，载《检察日报》2021年3月25日，第3版。
[5]参见陈捷等著：《全球化视野下中国洗钱犯罪对策研究》，中国书籍出版社2013年版，第77页。
[6]参见李富成：《刑事证据规则的一般性规定与例外性规定》，载《中国刑事法杂志》2016年第5期。
[7]参见阮方民著：《洗钱罪比较研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第275页。
[8]参见戴长林著：《刑事案件涉案财物处理程序：以违法所得特别没收程序为重点的分析》，法律出版社2014年版，第87页。
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