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【202124047】代购药品行为性质的法理阐释
文/龙天鸣
作者单位：中国人民大学法学院
期刊栏目：疑案精解
2019年，我国宣布对芬太尼类物质进行整类列管，并启动相关法规调整工作，既是提前防范和应对化解新型毒品问题带来的风险危害、保障人民群众身心健康的重要举措，又是参与全球毒品治理、维护世界安全稳定的重要体现。[1]就此，公安部、海关总署对打击新型毒品犯罪进行了专项部署。沈阳海关先后查获了十余起涉嫌走私管制类精神药品入境线索，其中吕某涉嫌走私毒品罪一案，在最高人民检察院第二检察厅指导下，经辽宁省检察院复核，最终维持了辽宁省沈阳市检察院的不起诉决定。该案具有典型意义与指导作用，特展开探讨。
一、案情简介
被不起诉人吕某系某公司医药代表，具有医药管理专业背景，兼职从事日本产品代购。焦某系重度失眠患者，委托吕某为其代购某特效安眠药。该药在日本系处方药，吕某因此无法通过正规途径购买，只能从私人杨某处拿药，后每盒加收200元代购费售予焦某。吕某知道该药在日本是管制类精神药品，有人将该药用做非法用途，也明知自己没有售药资质，但是在确信焦某用于治疗失眠之后决定为其少量代购。杨某告知吕某中国海关对此药查得严，因此邮寄时必须拆掉包装盒，或者向海关申报钙片营养剂，吕某照做。吕某将药品邮寄回自己家中后案发，但吕某主张不知道此药是氟硝西泮（用于手术前镇静及各种失眠），更不知其具有毒品性质。
沈阳市检察院认为，氟硝西泮虽然属于我国刑法第三百五十七条规定的广义毒品，但根据刑法第三百五十五条的有关理解及实务观点，列入《精神药品品种目录》的药品也不能完全按照毒品来对待。[2]虽然吕某知道邮寄该类药品“风险大”、海关“查得严”，并实施了逃避海关监管的系列行为，但根据吕某行为的过程、方式、环境等证据，结合其年龄阅历和知识情况综合判断，并无证据证明吕某存在走私毒品的故意，因此对吕某应作绝对不起诉处理。
侦查机关认为，吕某走私的药物属于刑法第三百五十七条规定的毒品，入境毒品的具体用途并不是走私毒品罪的构成要件，因此吕某的行为客观上已具有社会危害性。根据最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条，以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的，行为人不能作出合理解释的，可以认定行为人“应当知道”，遂侦查机关提请复议，但沈阳市检察院维持不起诉决定。
侦查机关以同样理由向辽宁省检察院提请复核，辽宁省检察院维持了不起诉决定。理由为：其一，无证据证明吕某主观明知其代购的药品是毒品。从吕某每盒只收取200元代购费以及使用个人真实信息作为收货人等情况分析，该案与典型的走私毒品犯罪表现大不相同，且吕某代购药品是为了治疗焦某失眠症的情况属实，因此其辩解可信度较高。同时，无法证明吕某知道其代购的安眠药就是氟硝西泮，也无法证明吕某知道氟硝西泮被列入《精神药品品种名录》且属于我国刑法第三百五十七条规定的广义毒品。因此吕某知道邮寄该类药品“风险大”“查得严”，仅能证明其明知安眠药是国家管制禁止非法进口的药品，而不足以认定其有走私毒品的故意。其二，吕某的行为系代购药品，而非走私毒品。2015年最高法《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品、精神药品，扰乱市场正常经营管理秩序，情节严重的，构成非法经营罪。麻醉药品、精神药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品；即使是向不特定人贩卖麻醉药品、精神药品，只要没有证据证明是向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供该药品的，也不构成贩卖毒品罪。因此该案中的氟硝西泮应理解为药品，而非毒品，吕某不构成走私毒品罪。其三，吕某的行为社会危害性显著轻微。吕某代购少量氟硝西泮并未超过患者日常用量，其情节显著轻微，危害不大，亦不构成其他走私犯罪。
二、不起诉意见的理论探讨及该案定性
（一）客观出罪：允许有利于行为人的类推解释
当前，走私麻醉药品、精神药品的行为定性缺乏直接的规范指引，因此需要适度运用有利于行为人的类推解释方法探求实质正义。有观点认为，只要行为人违反了毒品管理和海关管理法律法规，又具有逃避海关监管的行为，那么走私毒品罪的客观方面即可成立。[3]诚然，作为毒品犯罪保护法益的公众健康，并不是指个人的身体健康，而是作为社会法益的公众健康。[4]因此从客观危害性上看，如果说非法持有毒品尚且威胁公众健康，那么将毒品带入境内而持有或流通的行为当然也是如此。但鉴于走私、贩卖毒品罪属于同一法条下的选择性罪名，为避免出现双重适用标准，对贩卖毒品性质的理解也应适用于走私毒品，即如果认为出于医疗目的，并非所有非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为都属于贩卖毒品行为，那么也并非所有的走私麻醉药品、精神药品的行为都是走私毒品行为。
（二）主观出罪：采用违法性认识故意说
第一，违法性认识罪责说的弊端。来源于德日刑法的违法性认识罪责说主张，违法性认识并非故意内容，肯定责任并不需要有现实的违法性认识，只需要有违法性认识的可能性即可。正如德国法学家克劳斯·罗可辛指出，当行为人知道自己会侵害他人或公众，那么禁止错误就是可以避免的；不法在于法益侵害及社会损害，认识到这些就存在审视法律规定的契机。[5]显然，吕某知道药品存在非法用途，会对他人造成损害，似乎可以肯定其存在社会危害性认识，进而走私毒品的故意易被肯定；加之其具有医药管理的专业背景，当然具有审视药品违法的可能性，故而责任也易被肯定。但是，社会危害性无内容与程度的限制，且混淆法律与道德的界限，属于“社会政治的评价”。[6]此外，药品存在双重用途的并不少见，仅以此描述其社会危害性特征，便肯定吕某的社会危害性认识及审视法律的契机，违法性认识罪责说的入罪逻辑未免过于常识与恣意。
违法性认识罪责说还认为，社会危害性具有模糊性与不确定性，因此不要求行为人认识到法规范所认为的社会危害性，只需根据行为人对承载社会危害性的基础事实的认识来判断其有无违法性认识可能，[7]即成立故意犯罪只需要违法性认识可能性。但诚如违法性认识故意说指出，违法性认识错误的可谴责性，并非自始高于事实认识错误。[8]违法性认识罪责说为了限制入罪化逻辑，会将违法性认识内容转化为事实认识内容。这种做法的机理在于，借助事实与法律之间的模糊性来操纵事实与法律的认定，进而在固守规则的同时为个案正义寻找生存空间；先进行惩罚必要性的考量，而后再将应当否认故意责任的情形评价为事实认识错误，将应当肯定故意责任的情形评价为法律认识错误。[9]对该案中吕某的认识错误，可说成“不知法律禁止将该类药品带入境内”的禁止（法律）认识错误，也可说成“不知药品被列入《精神药品品种名录》”的事实认识错误。但是，实践中正是需要通过查明行为人是否知道“法律禁止将该类药品带入境内”来认定走私毒品的“明知”，不可能将其作为禁止（法律）认识错误内容，反而依靠其他认识内容判断故意的有无。违法性认识罪责说为了追求实质正义，其解释过程的恣意性可见一斑。
第二，违法性认识故意说的优势。违法性认识故意说一般认为，只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为，都应该视为有违法性认识，犯罪故意就可以成立；如果行为人无违法性认识，存在违法性认识错误，应该阻却犯罪故意的成立。在因违法性认识错误而阻却犯罪故意的情况下，如果存在违法性认识可能性，则可能构成过失犯罪。[10]事实上，社会危害性也是评价规范的载体，完全可以将社会危害性建构在违法性的框架内。社会危害性认识有无的评价过程，本身就是违法性认识有无的评价过程，不应存在有社会危害性认识而无违法性认识或者相反的情形。[11]
违法性认识故意说的优势在于，通过对违法性认识的规范判断来防止社会危害性认识的逻辑泛化。因此，应在刑法第十四条的语境下将违法性认识与社会危害性认识等量齐观，进而将所谓“明知会发生危害社会的结果”理解为“明知会发生某种法规范所禁止的危害社会的结果”。
第三，关于该案的认定。2008年最高法《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》在认定被告人“明知”毒品的问题上，提供了九种常见情形及兜底规则，并指出应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式，毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况综合分析判断，允许被告人作出合理解释。该案中，侦查机关正是根据吕某“以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品”来证明其明知代购的药品是毒品，即具有违法性认识，因而存在走私毒品的故意。可是，虽然裁判规范将描述性的事实特征作为主观明知的证明素材，但这些描述性的事实特征对于证明主观明知而言并不充分。换言之，单纯将主观明知的不法特征作事后的总结提炼，并不能满足千变万化的案件事实对证据证明的需求。通过部分描述性事实要素即可证明主观明知，还是需要在描述性事实要素之外考虑现实情形才能证明主观明知，并不存在一以贯之的标准，因此不能简单将某一或某些犯罪特征当作构成犯罪的充分条件，而是需要综合分析。对此，有观点指出，尽管“逃避检查型”的单一基础事实可以得出推定事实，但也鼓励通过多项基础事实来保证事实认定的准确性，且只要存在允许性推定，都有必要允许辩方举证反驳；[12]而行为人所提出的反证只要形成合理怀疑，动摇司法人员的内心确信，使待证事实陷入真伪不明的状态就可达到证明目的。[13]
该案中，吕某虽然存在逃避海关检查的行为，但其并没有使用高度隐蔽的方式接收药品，而是使用真实身份与地址接受邮寄的药品，且没有索要高额代购费。这些事实都可以反证，吕某并没有走私毒品的意图，因此其并不明知走私的药品属于毒品的反驳就是可采信的。当然，从实体上看牟利目的并非走私毒品罪的主观构成要件，牟利事实也无需证明，但这并不代表，当未牟利的客观事实存在时，不得将其作为主观内容的判断依据。想必任何一个走私毒品者都不会冒着极大风险去赚取200元一盒的代购费，因此未牟利就是否认走私毒品主观内容、否认明知是毒品的客观证据。因此，该案中吕某伪报、藏匿的蒙蔽手段，不排除其仅仅是出于逃避关税或罚款的考虑。至此可以认为，吕某仅存在走私普通货物、物品的违法性认识，而不存在走私毒品的违法性认识；其所明知的危害社会的结果也只是一般走私意义上的社会危害性（但情节显著轻微危害不大），而非走私毒品的社会危害性。
[编辑：张倩]
【注释】
*本文系2019年国家社会科学基金一般项目《刑事案件事实认定中的经验法则研究》（19BFX091）的阶段性成果。龙天鸣，中国人民大学法学院刑法学博士研究生。
[1]参见《国家禁毒委召开新闻发布会宣布整类列管芬大尼类物质》，载公安部官网https://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/c6453503/content.html。
[2]2002年最高人民检察院法律政策研究室《关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》（[2002]高检研发第23号）指出，鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。
[3]参见李永升：《走秋毒品罪若干问题研究》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2013年第3期。
[4]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1505页。
[5]Vol.ClausRoxin,StrafrechtAllgemeinerTell,BandI,4.Aufl.,2006,§21Rn.58.
[6]参见贾宇著：《犯罪故意研究》，商务印书馆2020年版，第114～115页。
[7]参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学》2020年第6期。
[8]参见陈璇：《责任原则、预防政策与违法性认识》，载《清华法学》2018年第5期。
[9]参见劳东燕著：《风险社会中的刑法·社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第425页。
[10]参见刘明祥：《刑法中违法性认识的内容及其判断》，载《法商研究》1995年第3期。
[11]参见陈兴良：《违法性认识研究》，载《中国法学》2005年第4期。
[12]参见梁坤：《毒品犯罪主观明知推定规则之实证检讨》，载《证据科学》2018年第5期。
[13]参见赵志华：《论毒品犯罪中“明知”的证明标准》，载《证据科学》2013年第3期。
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