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【202124043】操控恶意呼叫软件干扰手机使用的刑法规制
文/何荣功
作者单位：武汉大学法学院
期刊栏目：疑案精解
信息网络为人们工作和生活带来便利的同时，利用信息网络实施的新型违法犯罪活动随之翻新。操控恶意呼叫软件干扰他人正常使用手机，就是其中值得关注的新问题。该行为能否认定为犯罪，关键在于行为是否具有应处罚的实质根据以及是否符合刑法规定。前者涉及行为的危害性及其程度；后者主要涉及两个方面问题：其一，智能手机终端是否属于刑法上的“计算机信息系统”；其二，行为具有严重社会危害性时，成立非法控制计算机信息系统罪还是破坏计算机信息系统罪。
一、智能手机终端是否属于刑法中的“计算机信息系统”
随着网络和信息技术的飞速发展，手机的属性和功能经历了结构性革新。与传统意义上的手机相比，智能手机不仅具有普通手机的短信、通话等全部功能，还可以实现和满足用户更多智能化的需求，[1]完全符合计算机关于“程序控制”和“信息处理”的定义，是移动计算的最佳终端。[2]具体来说，智能手机已拥有独立的操作系统，独立的运行空间，可以由用户自行安装软件、游戏、导航等第三方服务商提供的程序，并可以通过移动通信网络实现无线网络接入。[3]时至今日，智能手机已不再是简单的通讯设备，而是一台便携、可移动的个人终端。
计算机信息系统的含义也同样经历了演变过程。2011年国务院《计算机信息系统安全保护条例》第二条规定，本条例所称的计算机信息系统，是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。根据上述规定，智能手机作为一种移动智能终端，属于法律规定的“计算机信息系统”。智能手机终端属于计算机信息系统也得到了最高司法机关的明确肯定。最高人民检察院第35号指导性案例曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案的要旨中指出，智能手机终端应当认定为刑法保护的计算机信息系统。
二、操控恶意呼叫软件干扰手机使用的罪名适用
操控恶意呼叫软件严重干扰手机使用具有严重的社会危害性，但对于该行为的性质如何认定，司法实践中存在分歧。一种观点认为，行为人使用“云呼”“挂机宝”等非法软件以高频率呼叫目标手机方式严重骚扰他人的行为应成立破坏计算机信息系统罪。主要理由是，该罪规定的构成要件行为是对计算机信息系统功能进行“删除、修改、增加、干扰”，恶意高频率呼叫他人手机即属于构成要件中的“干扰”行为。从危害结果上看，行为人实施的干扰行为在程度上也达到了使手机系统不能正常运行的程度。通讯服务是手机第一优先处理任务，当存在电话呼入时系统会停止其他功能的服务，这种高频率的呼叫方式会影响到手机其他功能的正常使用。[4]另一种观点认为，此类操控恶意呼叫软件严重干扰他人正常使用手机的行为构成非法控制计算机信息系统罪或者提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。[5]主要理由在于，提供恶意呼叫软件干扰他人手机正常使用的行为在一定程度上对他人的手机进行了强行控制，使用该软件恶意呼叫骚扰他人属于非法控制计算机信息系统，而开发、提供该恶意呼叫软件则属于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具。
准确认定该行为的性质，需科学理解非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的关系以及各自的构成要件。
第一，关于两罪关系的把握。实践中，行为人在对计算机信息系统进行非法控制和使用的同时，可能对他人计算机信息系统实施干扰和破坏行为，可以依法成立非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，属于一行为触犯数罪名，按照想象竞合犯处理。但非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪存在明显界限。前罪在客观方面表现为行为人对计算机信息系统实施非法控制，情节严重；法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，“情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。后罪的客观行为是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重；法定刑为“后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“后果特别严重的，处五年以上有期徒刑”。从两罪的法定刑看，非法控制行为比破坏行为的程度轻，社会危害性小。根据罪责刑相适应的刑法基本原则，非法控制计算机信息系统罪中的“非法控制”主要指的是控制他人计算机信息系统并非法使用的行为，并不对计算机信息系统本身造成毁损及破坏，其侧重于规制那些控制他人计算机信息系统从而将之作为其从事其他违法犯罪活动工具的行为。如果该行为未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行，不能认定为破坏计算机信息系统罪。[6]而作为性质较为严重的破坏计算机信息系统罪，行为需要造成计算机信息系统数据、功能的毁损、损害，导致系统功能无法正常运行，后果严重。根据刑法规定，破坏计算机信息系统的行为具体包括删除型、修改型、增加型、干扰型。“干扰”作为该罪的客观行为方式，同样要求行为达到对他人计算机信息系统造成实质破坏而非单纯控制性使用的程度。
第二，关于破坏计算机信息系统罪中“干扰”及其后果的理解。首先，“干扰”从文义上讲即干预、扰乱，使其不能正常工作。破坏计算机信息系统罪除了规定“干扰”的行为方式外，还规定了“删除、修改、增加”。因此，对“干扰”行为程度和性质的理解，应注意与该罪中的“删除、修改、增加”在破坏性上具有相当性。该案中，行为人使用恶意呼叫软件使得他人手机被高频率骚扰，导致手机陷入无法正常接打电话及运行其他功能的状态，此种对手机系统的干扰是否符合破坏计算机信息系统罪构成要件的“干扰”，有必要重视考察“干扰”行为的程度。其次，根据刑法规定，成立破坏计算机信息系统罪还需要后果严重。《解释》第四条明确规定，以对计算机软件、硬件、数据破坏的数量、违法所得数额等方面来认定行为构成本罪所要求达到的危害后果。实践中，行为是否成立该罪，还需考察“干扰”行为是否造成了司法解释规定的后果严重的情形。该案现有证据显示，行为人恶意高频呼叫，严重干扰他人手机正常使用的行为已对手机系统功能的运行造成了“干扰型”破坏，应认定为破坏计算机信息系统罪。
信息网络技术的发展加速了社会的结构性变迁，犯罪同样会随着时代的发展而产生结构性变化。新型网络犯罪所面临的新特点和新问题正是信息网络时代变迁在刑法上的投射。刑法作为法益保护的最后保障与防线，一方面既要严守罪刑法定原则，另一方面又要及时回应和妥善处理因社会生活变化而产生的新型犯罪问题。该案中，司法机关立足于刑法规定，将操控恶意呼叫软件严重干扰他人手机正常使用的行为认定为破坏计算机信息系统罪，既坚持了罪刑法定的刑法基本原则，又妥当回应了刑法治理新型网络犯罪的需求。
[编辑：刘梦洁]
【注释】
*武汉大学法学院教授、博士生导师。
[1]参见沈任元著：《智能手机实用教程》（第2版），上海教育出版社2018年版，第8页。
[2]参见李长彬、李贤阳、农国才主编：《大学计算机》，北京邮电大学出版社2018年版，第13页。
[3]参见陈明晰、李瑜、李杰编：《大学计算机基础》（第2版），中国铁道出版社2010年版，第42页。
[4]参见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111刑初297号刑事判决书。
[5]参见浙江省玉环市人民法院（2020）浙1021刑初346号刑事判决书、江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2020）苏1291刑初285号刑事判决书、广东省汕头市潮阳市（区）人民法院（2020）粤0513刑初638号刑事判决书。
[6]参见张明楷著：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1372页。
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