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【202124034】违法发布“薅羊毛”信息教程类案件相关问题的认定
文/吴佳伟；陈子艺
作者单位：江苏省江阴市人民检察院浙江工商大学
期刊栏目：互联网金融犯罪及相关问题研究专栏
随着信息网络的飞速发展，“薅羊毛”行为呈现异化趋向，并催生出各环节精细分工的黑灰产业链。为有效规制“薅羊毛”产业链上的违法犯罪行为，司法机关主要适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）来办理案件。在此背景下，笔者对一起发布“薅羊毛”信息教程的案件作些分析。
一、基本案情
刘某于2017年7月至2018年8月组建“礴羊毛”通讯群，并以缴纳会员费的形式吸收1600余名会员入群，合计收取会员费人民币60余万元。其间，刘某组织滕某、容某共同在“薅羊毛”群内发布优惠福利获取教程、利用规则漏洞获取不正当利益教程、违法犯罪教程等各类教程、信息600余条，下载量达11万余次，其中涉及外卖平台赔付等20余个帖子系违法犯罪教程，下载量达1.1万余次。2018年3月，为扩大效应吸引会员，刘某在滕某的协助下搭建博客网站，在网站上发布同类型教程帖子150余条，点击量达数十万次。刘某另于2017年11月至12月将从网络上获取的内含12万余条“姓名+身份号码”组合形式的公民个人信息电子文件上传至“薅羊毛”通讯群内，供缴费人群的会员免费用于相关活动，获取福利优惠。江苏省江阴市法院于2019年12月27日，以非法利用信息网络罪、侵犯公民个人信息罪，合并判处刘某有期徒刑四年，并处罚金；以非法利用信息网络罪分别判处滕某、容某有期徒刑九个月、八个月。一审判决后，刘某以入群费用不完全属于违法所得，未非法获取公民个人信息，仅是转发公民个人信息，不属于故意侵犯公民个人信息为由上诉。江苏省无锡市中级法院于2020年3月19日作出终审裁定，维持原判。[1]
二、主要分歧
（一）如何正确理解非法利用信息网络罪客观行为中的“违法犯罪”
《解释》未出台前，对概括式的“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”有三种理解，分别为实质违法说、刑事违法说和广义犯罪说。[2]如何正确理解非法利用信息网络罪客观行为中的“违法犯罪”是适用该罪的关键点。在此基础上，该案中行为人设立会员制“薅羊毛”通讯群的行为是否可以认定为非法利用信息网络罪中的“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组”，以及发布“薅羊毛”信息教程的行为是否可以认定为非法利用信息网络罪中的“发布违法犯罪信息”，是该案值得探讨的问题。
（二）违法犯罪信息被点击次数可否作为认定“情节严重”的标准
根据刑法规定，非法利用信息网络罪以“情节严重”为人罪要件。《解释》未出台前，司法实践中虽有以信息被点击次数作为判断“情节严重”重要依据的例子，从结果层面反映信息的传播面和社会危害性，但总体上存在“情节严重”类型多样化、标准模糊化及考察数额化的问题，影响了非法利用信息网络罪的统一适用，导致追诉标准不明。[3]《解释》第十条对“情节严重”的类型进行了列举，其中第（四）项、第（五）项对判断被点击次数可否作为认定“情节严重”的标准，有借鉴意义。
三、问题评析
（一）建立通讯群组或网站发布“薅羊毛”信息教程非法牟利，情节严重的，应当认定为犯罪
《解释》将非法利用信息网络罪客观行为中的“违法犯罪”定义为“包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”。
第一，《解释》对“违法犯罪”的释义兼顾立法目的与刑法谦抑性原则。从字面上来看，违法犯罪包括违法和犯罪两层含义，但《解释》对文义解释作了适度限制，既肯定了犯罪之义，又正视了类型化的行为，肯定了行为存在一般违法向犯罪发展演变的脉络性和可能性。如，诈骗行为以数额较大为标准分为治安管理处罚法体系内一般违法的初级形态和刑法体系内构成诈骗罪的高级形态。此种释义能够有效避免非法利用信息网络罪沦为“口袋罪”，从而限制刑罚权的无限发动；同时又遵循了“打早打小”的目的，可以防范法益被侵害的抽象危险。也即，该罪客观行为中的“违法犯罪”的概念并不排斥违法行为，仅在违法行为与犯罪行为上附加了同类型的约束。
第二，《解释》对“违法犯罪”的释义符合非法利用信息网络罪的定位需求。“非法利用信息网络罪有可能成为未来信息网络犯罪的兜底罪名，即利用信息网络实施刑法分则规定的行为，在无法构成其他犯罪的前提下，可以适用非法利用信息网络罪这一轻罪予以惩治，以堵塞刑法规制漏洞。”[4]无疑，若从兜底罪名的定位出发，相较于其他信息网络犯罪，非法利用信息网络罪的入罪标准应相对宽松，对其客观行为中“违法犯罪”的理解不应局限于犯罪行为，否则无法发挥填补刑法规制漏洞的作用。
由此，非法利用信息网络罪客观行为中的“违法犯罪活动”包含违法活动和犯罪活动，设立以实施违法活动为目的的网站、通讯群组，情节严重的，应当认定构成非法利用信息网络罪。“薅羊毛”一词是网络时代的产物，“薅羊毛”行为主要源于消费群体贪便宜的心态，在当下是一种常见行为，商家及相关平台为了赚取流量一定程度上也对此接受。该案中，行为人发布的“薅羊毛”信息教程既有合法合规的，也存在传播诈骗等违法犯罪方法的，对后一种情形，应当认定为非法利用信息网络罪中的“设立用于传授犯罪方法的网站、通讯群组”的情形。
“违法犯罪信息”涵盖违法信息和犯罪信息，“薅羊毛”信息教程理应纳入。以该案中两类典型情形为例展开分析。教程1：外卖平台赔付教程。在某外卖平台下单购买外卖食品，在收到外卖后，故意投放虫子等异物，后在该平台上传外卖食品异物照片，进而虚假投诉并恶意索赔。教程2：通过某餐饮店App获取实物教程。准备两部手机，一部操作接码软件，一部注册某连锁餐饮店App，在其中一部手机上登录接码软件搜索该连锁餐饮店，用弹出的手机号在另一部手机上登录该连锁餐饮店App，完成注册，点餐后填写自己的手机号，用支付宝付款，系统会提示“网络问题”，继续点击会弹出取餐码，凭取餐码取餐。
教程1本质上系通过虚构事实、隐瞒真相的方式欺骗商家，使商家陷入错误认识而自愿处分财物，此类教程具有明显的诈骗性质，是典型的违法犯罪信息。教程2系冒用公民个人信息或者利用特定软件进行虚假注册、认证，骗取商家发放给特定客户的营销补贴资金的行为，根据注册认证方式的不同，可能构成诈骗罪、非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪，符合违法犯罪信息的认定要求。综上，发布“薅羊毛”信息教程可以认定为非法利用信息网络罪中“发布违法犯罪信息”的行为。
（二）非法利用信息网络罪中“情节严重”的理解与完善
首先，违法犯罪信息的被点击次数可作为认定“情节严重”的标准之一。信息被点击的传播意义不弱于被发送。相较《解释》侧重考察单向发布违法犯罪信息的数量，信息被点击次数更能从结果层面反应违法犯罪信息的传播面和社会危害性。如，以《解释》第十条所列举的“向二千个以上用户账号发送有关信息”与“发布的违法犯罪信息被二千个以上用户所点击”作比较，鉴于网络时代信息的全面爆发和个人接收阅读的习惯，发送仅等于送达，但不等同于阅读了解，而点击则代表着阅读了解，两者对受众的渗透完全不可比拟，既然《解释》将单纯的二千个以上账户的发送量定性为“情节严重”，举轻以明重，同等数量的被点击次数更应认定为“情节严重”。因此，将达到一定点击次数作为《解释》第十条规定中的“其他情节严重的情形”，有利于进一步充实和丰富非法利用信息网络罪的实践运用。
其次，案发时群组累计成员数、社交网络关注人员账号数累计达到一定数量级即可认定为犯罪。任何群组和社交网络都存在从一个会员发展至一定数量级会员的过程，其间伴随的发送、传播违法犯罪信息的行为，也存在从一个受众到一定数量级受众的演变过程。并非只有在累计成员数或账号数达到相应数量级后的发送、传播违法犯罪信息的行为才可罚。如果要求以成员数或账号数达标的时间点作为刑法介入规制的起点，并认为后续发布违法犯罪信息的行为才具有可罚性，既违背事物发展的客观规律，也可能导致后续行为的可罚性完全建立在行为人行为的不确定性上。故对该项标准的理解应为在案发时该群组或者社交网络成员数、关注账号数累计达到一定数量级，在此期间发送违法犯罪信息即可。当然也不排斥群组或者社交网络成员数、关注账号数达到数量级后再发布违法犯罪信息的情形。此外，数个群组、社交网络累计成员数或账号数达到标准数量的也可罚。当行为人拥有多个群组或社交网络平台时，其中单个群组或社交网络平台成员数、账号数等无法满足构罪要求时，可对数个同质性、反映行为危害程度的具象化数值累计计算，给予整体性评价，最大限度避免行为人通过“化整为零”的方式逃避处罚。
最后，合法所得与违法所得发生混同难以区分的，均应认定为违法所得。“从实践来看，非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，可能获取广告费、会员注册费或者其他违法所得，基于此，《解释》将违法所得数额确定为情节严重的认定标准之一”。[5]该案中，刘某等人向缴纳了666元会费的会员提供“薅羊毛”信息教程，但实际发布的信息中包含商家优惠信息等合法信息，且发布的违法犯罪信息在信息总量中的占比无绝对比例，则666元会费能否全部认定为违法所得，存在争议。对此，有两种解决思路：一是部分认定为违法所得，即根据勘验提取的信息数量，在666元总额下计算出信息单价，再根据违法犯罪信息数量计算违法所得数额。二是全部认定为违法所得，即不区分违法犯罪信息的占比，将行为人收取的666元会费全部认定为违法所得。
该案起诉与判决均采用全额认定的方式计算违法所得数额，主要基于以下考虑：一是避免部分认定违法所得可能产生的实质不公。因内容性质不同、获取方式难易有别，不同信息的单价存在差异，不宜采用部分认定的方式计算违法所得数额。考虑到网络信息公开、可复制、传播迅速的特点，以及商家推广措施的影响，商家优惠信息的获取门槛低于违法犯罪信息，且易被普通受众感知，只是因个体感知能力的差异而存在感知先后的问题。但违法犯罪信息具有灰黑性质，一般不能被普通受众感知，因此感知违法犯罪信息的难度高于商家优惠信息。基于“薅羊毛”信息教程本身的获利性，其中违法犯罪信息的单价必然高于商家优惠信息，由此，若均价计算连法所得数额便有放纵犯罪之嫌。二是在打包收费模式下，犯罪行为与违法所得不可分割。“一票制”的收费形式决定了无论违法犯罪信息在信息总量中占比如何，只要有违法犯罪信息存在，会费便带有违法所得的属性。且行为人发布信息的目的是收取会费牟利，具有明显的主观恶意，即使其发布的信息包含合法的商家优惠信息，也是为了达到犯罪目的，该商家优惠信息有掩饰违法犯罪信息的作用。因此，收取会费与发布违法犯罪信息行为之间存在因果关系，因犯罪行为而取得的全部财物理应认定为违法所得。
[编辑：张倩]
【注释】
*江苏省江阴市人民检察院检察官助理；
**作者单位：浙江工商大学。
[1]参见刘某非法利用信息网络、侵犯公民个人信息，滕某、容某非法利用信息网络二审刑事裁定书，江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02刑终95号刑事裁定书。
[2]参见张堂斐：《论非法利用信息网络罪中的违法犯罪活动——以实质预备犯为视角》，载《鸡西大学学报》2017年第3期。
[3]参见周明、陆银清：《非法利用信息网络罪定罪标准研究——以“行为方式”与“情节严重”认定标准构建为视角》，载胡云腾主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30届学术讨论会获奖论文集》（下），人民法院出版社2019年版，第1510～1511页。
[4]喻海松：《新型信息网络犯罪司法适用探微》，载《中国应用法学》2019年第6期。
[5]周加海、喻海松：《〈关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2019年第31期。
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