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【202119059】在电商平台上滥用知识产权恶意投诉索财行为的刑事规制
文/陈禹橦
作者单位：中国社会科学院大学北京市人民检察院第一分院
专题分类：知识产权
期刊栏目：争鸣
禁止权利滥用是现代社会的基本观念。本文拟探讨的滥用知识产权恶意投诉索财行为的具体表现为：行为人以知识产权权利人名义，在电子商务知识产权投诉平台上，批量投诉平台商家侵犯自己的知识产权；电子商务平台按照电子商务法规定的知识产权投诉“通知-删除”规则要求，必须采取必要措施；行为人利用商家担心被平台采取必要措施影响经营的心理，以“撤回投诉”进行引诱，向商家索财。这一行为相较传统的滥用知识产权的线下投诉行为，犯罪成本更低、危害性更大、打击难度更高，故亟须厘清罪与非罪的界限。
一、刑事规制的理论基础：知识产权不得滥用原则
保护正当知识产权权利行使和禁止滥用知识产权，是知识产权保护的一体两面。法秩序的统一性原理要求法秩序内部不能产生冲突：一方面，不能将民事上合法的权利行使行为评价为刑事犯罪。正当的知识产权投诉行为，无论是否获利、获利多少，只能是民事领域的争议问题，不能进入刑事法治的评价领域。另一方面，如果是滥用知识产权的恶意投诉行为，则违背了知识产权不得滥用原则，对其加以刑事处罚便不会违背法秩序的统一性原理。
（一）民商法视域内的知识产权不得滥用原则
民商事领域中的知识产权滥用是指，知识产权的权利人在行使权利时超过了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。[1]在有关立法和司法实践中，对违反知识产权不得滥用原则的行为一般会作出否定权利行使正当性的评价结论。
例如，2020年修改的专利法第二十条增加了“不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益”的原则性规定；2008年开始实施的反垄断法第五十五条规定，“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。司法实践中，也有将其作为侵权事由予以适用的先例。需要注意的是，一般权利滥用的前提是享有合法权利。但是在知识产权领域中，所谓“合法权利”的范围更为宽泛——不正当获得的专利权、商标权等知识产权这种表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”都可能成为权利滥用的基础。[2]
（二）刑法视域内的知识产权不得滥用原则
1.对电子商务平台上滥用知识产权恶意投诉索财行为予以刑事规制不违背法秩序的统一性原理。法秩序的统一性是指“由宪法、刑法、民法等多个法域构成的法秩序之间互不矛盾，更为准确地说，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释。”[3]知识产权领域的合法行使权利行为当然不具有刑事可罚性，也不可能构成刑法中的犯罪行为。但是，滥用知识产权恶意投诉索财行为不属于正当行使权利的行为，而属于滥用知识产权行为——刑法对其加以否定评价并不违背法秩序的统一性。
长期以来，滥用知识产权的行为主要通过私法途径予以规制，刑法对其的介入多持谨慎态度，这符合刑法的谦抑性要求。但是，具有民商事违法性的行为，如果符合有关犯罪的构成要件、达到了刑事违法性的标准，当然也可以作为刑法的调整对象。
2.电子商务平台上滥用知识产权恶意投诉索财行为，可能具有敲诈勒索罪的刑事违法性。权利行使行为是否构成敲诈勒索罪的争议，集中于行为人是否具有非法占有目的以及被害人是否有财产损失。近年来，刑法实务界围绕权利行使行为对敲诈勒索罪的影响已经进行了较为充分的探讨。笔者认为，权利行使行为不成立敲诈勒索罪的关键在于权利行使行为依据的是正当权利，以致该行为不具有法益侵害性，从而排除了刑事违法性。知识产权是一种具有财产性质的权利，法律允许知识产权人通过许可他人使用知识产权获利。但如果行为人所依据的知识产权权利本身不正当或者行使权利的方式不正当，则属于滥用知识产权的行为，具有按照敲诈勒索罪追究刑事责任的可能性。
二、滥用知识产权恶意投诉行为的定性
对滥用知识产权恶意投诉索财行为进行刑事规制时，首先要考虑前置法中不同类型知识产权的权利内容、保护方式，具体判断恶意投诉所依据的知识产权是否在“权利覆盖范围之内”、权利行使方式是否正当，以认定其是否违背知识产权不得滥用原则；如果属于滥用知识产权恶意投诉索财的情形，还需要对有关犯罪的构成要件加以实质解释，以判定其是否属于有关罪刑规范的调整范围。具体来说，电商平台上的滥用知识产权恶意投诉索财行为可分为三种情形。
（一）滥用商标权恶意投诉
根据商标法的规定，商标专用权不是自然产生的，商标注册原则是确定商标专用权的基本准则。实践中多发的商标侵权恶意投诉主要类型包括抢注商标后恶意投诉、注册无显著性商标恶意投诉等。
抢注商标后进行恶意投诉，是指恶意投诉人首先将在先使用人的未注册标识故意注册为商标，然后利用其商标专用权在电子商务平台对在先使用人等平台内经营者发起商标侵权投诉，并以许可使用商标等方式谋取利益的行为。商标抢注情形中，除了传统的专门抢注驰名商标未注册类别模式外，近年来还出现了利用商品分类政策变化进行的“见缝插针式”抢注——行为人利用商标局对“商标注册用商品和服务分类”修订更新的过程中，权利人未及时补充、更新注册时，对新类目下的商标进行抢注。注册缺乏显著性商标的恶意投诉，是指恶意投诉者取得一些通用词、描述词的商标注册专用权后，通过电商平台对相关行业的众多商家展开商标侵权投诉，利用电商平台投诉制度而行“商标挟持”之实，甚至有个别恶意注册人将商品页面信息中所有描述性语言全部抢注为商标进而发起大量投诉。
由于这些商标恶意投诉首先瞄准的是那些成交量高、信誉好的商品和商家，并且选择在销售旺季投诉，商家为了避免商品被删除的直接损失和信誉下降等间接损失，急于让投诉者撤诉以尽快恢复商品链接，经常不得不支付商标权人所谓“商标转让费”或“使用费”以求息事宁人。这种商标恶意投诉行为能否刑事入罪的关键，是行为人是否获得了合法、正当的商标专用权，以及其索赔行为是否属于滥用权利的行为。
第一，关于抢注商标行为的性质。根据2019年修改的商标法第四条第一款，不以使用为目的的抢注商标会被驳回注册申请，即此时商标权的取得本身存在瑕疵，超出了商标权的权利覆盖范围。同时，已有判例认定恶意抢注商标后恶意投诉行为属于“不正当竞争行为”，即属于不正当行使商标权行为。[4]
第二，关于注册非显著性商标行为的性质。首先，行为人投诉的权利依据不在“商标权权利覆盖范围”之内。“显著性”是商标的客观要件；已注册商标违反显著性要求的，商标局可以宣告该注册商标无效，也即该注册商标专用权视为自始不存在。如果能证明这类商标权人申请注册商标“不以使用为目的”，同样可以根据商标法第四条第一款认为该商标权的取得本身存在瑕疵，超出了商标权的权利覆盖范围。其次，行为人投诉他人“非商标性使用”的行使权利行为不具有正当性。商标的本意在于标识商品或者服务的来源；当相关文字和标识并非用于标识商品、服务来源，而是用来描述商品等本身的“原料、功能、产地”等性质的，这种所谓的“非商标性使用”只构成描述性使用，不成立商标侵权。对此具有明知的行为人作出的投诉也就缺乏依据，即该权利行使行为同样不具有正当性。
可以看出，行为人恶意投诉时所依据的权利内容有瑕疵，其行为属于不正当行使权利。而事后行为人利用卖家急于撤诉的心理，索要所谓的“商标转让费”或“使用费”的行为也属于前置法领域的滥用商标权行为而非权利行使行为。所以，当有关行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成时，可以该罪追究行为人的刑事责任。
（二）抢先著作权登记恶意投诉
在电子商务平台上滥用著作权恶意投诉的行为，存在争议的主要是抢先著作权登记后恶意投诉行为如何定性的问题。这种行为模式表现为：行为人先下载电子商务平台商家店铺内爆款商品的图片、视频，抢先进行著作权登记；然后选择销售旺季向平台投诉卖家侵犯其著作权；平台根据行为人提供的著作权登记证书等证明材料，按照“通知-删除”规则，视情况将卖家部分商品或整个店铺下架；行为人随后以撤销投诉为由向卖家索要高额费用；卖家由于担心商品被平台处罚，影响销售，不得不支付相关费用。
如何判断上述行为是否属于滥用著作权恶意投诉行为？根据著作权的特征，“作品创作完成即自动产生”，且著作权由作品创作者享有。著作权登记证书只是权利人自愿登记取得的证明权属的初步证据，是否进行登记并不影响著作权人取得著作权。[5]简而言之，取得著作权登记证书不等于享有著作权。因此，抢先进行著作权登记的行为人并不当然是著作权人。尤其是在该行为人抢先将他人作品进行著作权登记后再向同一人索赔的情形（如前述下载高销量店铺爆款商品图片）中，抢先著作权登记的行为人已经明确认识到自己并非真正的著作权人。由于权利基础并不成立，行为人也就不具有据此获得侵权赔偿的权利。因此，当有关行为的违法性达到一定程度时，则可能具有追究刑事责任的必要性。
（三）滥用专利权恶意投诉
电子商务平台上的滥用专利权恶意投诉行为，主要表现为行为人大量囤积“申请审核门槛较低”的实用新型、外观设计专利，并以专利权人的身份，向电子商务平台投诉其他卖家通过互联网销售侵犯他人专利权的商品；然后以撤诉为由，向卖家索要专利转让、实施许可费等钱款。
20世纪末，纯粹运用专利侵权诉讼作为威胁手段牟利的商业模式在美国就已经司空见惯，这种积极发动专利侵权诉讼的公司被称为“专利流氓”或“专利螳螂”（PatentTroll）。[6]
在我国的实践中，关于“囤积专利”以及据此提起专利诉讼的行为是否属于滥用专利权行为存在一定的争议。第一，囤积专利后享有的专利权内容仍然可能被评价为在“专利权权利覆盖范围之内”。囤积专利行为并未被我国专利法明确禁止，这与“不以使用为目的”的商标恶意抢注行为被商标法第四条作出明确的否定性评价不同，即所囤积的专利并非不合法的专利。[7]实际上，囤积专利行为尤其是“防御性囤积”广泛存在于专利领域，关于对其是否应当规制、如何进行规制也一直存在争议。第二，囤积专利后提起专利权投诉索赔的行为是否属于权利滥用，在知识产权领域存在较大争议。根据法秩序的统一性原理，在前置法对囤积专利以及后续的索赔行为尚未得出否定性结论的前提下，刑法规范不宜贸然介入对有关行为的调整和规制。换句话说，不能因为行为人获利较大就认为其具有非法占有目的；进而言之，应当实质性地考察有关行为是否符合敲诈勒索罪的构成要件，判定其是否具有相应的刑事违法性。
［编辑：王新颖见习编辑：王小飞］
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