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【202119022】侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的判断与认定
文/金鸿浩；张高媛
作者单位：北京化工大学马克思主义学院中国人民大学
期刊栏目：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪法律适用研究专题
为传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，有效维护社会公共利益和英雄烈士名誉、荣誉，刑法修正案（十一）增设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。如何准确适用这一罪名，成为当前刑法理论和司法实务面临的新问题。
一、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的修法背景
在刑法修正案（十一）颁布前，我国刑法对死者（包括英烈在内）的保护仅限于对尸体的保护，对侮辱死者尸体、尸骨、骨灰的以侮辱尸体、尸骨、骨灰罪追究刑事责任，尸体以外的遗物及其埋葬地、死者的名誉等并未纳入刑法保护范围。此前的刑法通说认为，死者不是自然人，公民死亡后其所有的人身权利（包括名誉权在内）皆归于消灭。因此，诽谤罪中的“诽谤他人”并不包括诽谤死者，参照刑法关于其他侵犯公民人身权利罪名的规定进行体系解释可知，刑法分则第四章中只有保护生者法益之规定，而无保护死者利益之内容，侵犯死者“名誉”的，因不具备构成要件该当性，不能以犯罪论处。
近年来，刑法学界和司法实务对死者（特别是英雄烈士）名誉的刑事保护态度正在发生显著变化。一是法律体系上整体加强了对死者名誉的保护。1993年最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》首次提出死者名誉受到损害的，其近亲属有权向法院起诉，肯定了对死者的名誉侵权属于民事违法行为。民法典第九百九十四条肯定了对死者名誉的保护。民法典第一百八十五条规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。2018年实施的英雄烈士保护法明确规定，以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了与民法典、英雄烈士保护法等有效衔接，维护法秩序的统一，刑法也对严重侵犯英雄烈士名誉权的行为予以积极回应，切实保护法律的有效实施。
二是从世界范围上看，多数国家均高度重视对死者特别是英雄烈士名誉的刑法保护。一种立法方式是将死者（特别是英雄烈士）相关的有特定精神价值的物品（死者的遗体、遗物及其埋葬地）纳入刑法保护范围。如俄罗斯联邦刑法典第244条规定，亵渎死者尸体，破坏、亵渎墓地、墓碑等的，将被处以3个月以下拘役或罚款、强制社会公益劳动；出于政治、意识形态、种族、民族或宗教动机实施的，或对世界反法西斯战争参加者的墓地实施的，属于加重情节，最高可处5年以下的剥夺自由。[1]另一种立法方式是正面承认死者（包括英雄烈士）的名誉，扩展刑事法律的保护范围。如韩国立法规定，侮辱或诋毁英雄烈士的行为应当承担民事责任甚至刑事责任。上述国家刑事法律或附属刑法的设计，对我国刑法立法设立侵害英雄烈士名誉、荣誉罪提供了域外经验。
二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的构成要件
（一）侮辱、诽谤和其他方式的界定
侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的危害行为有三类，分别是侮辱行为、诽谤行为和法律设置兜底性条款的其他方式。其中，对于网络侮辱、诽谤需要注意的是：首先，网络侮辱、诽谤应该以信息的传播为着手。单纯编造损害英雄烈士名誉、荣誉的侮辱性、诽谤性信息而未公开的，不能认定为犯罪。其次，信息传播要求具有公然性，只有“使他人能够接触”的有效传播，才能造成法律所不允许的风险，产生该罪构成要件的传播行为。[2]最后，“使他人能够接触”中的“他人”应当包括特定多数人或不特定人，少数个体特别是家庭成员之间沟通中发表对英雄烈士的侮辱性、诽谤性言论，不构成犯罪。
（二）“英雄烈士”应该理解为近代以来的英雄和烈士
对“英雄烈士”的解释，有观点主张应将“英雄”理解为形容词并修饰“烈士”，是指已经去世的具有英雄品质的烈士；有观点将“英雄”作名词理解，认为应单独与“烈士”并列；也有观点认为，应将“英雄烈士”限缩解释为“已经去世且无近亲属的英雄烈士”。[3]
笔者认为，在年代上，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所称的“英雄烈士”应当限定在近代以来。基于法秩序统一性原理的要求，刑法中“英雄烈士”的含义可以参照英雄烈士保护法第二条第二款的规定，即特指近代以来，为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士。在对象上，“英雄烈士”应当解释为英雄和烈士。按照文义解释的方法，“英雄”一词既可以做名词用，也可以做形容词用。笔者认为，“英雄烈士”中的英雄应当是名词而非形容词。“烈士”的审查判断有明确标准，《烈士褒扬条例》具体规定了烈士的评定标准及备案审查评定的程序。“英雄”更多是一个政治意义上的概念，如何认定“英雄”资格较为复杂。有学者提出，“英雄”是指近代以来为保护中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员。[4]在实际操作中，笔者建议应当以省级以上政府有关部门认定或授予的英雄称号或类似表彰为判定依据。
（三）名誉、荣誉应当区别理解
实务中，有的司法人员认为只要涉及英雄烈士，一般不区分是侵害名誉还是侵害荣誉。笔者认为，如果名誉与荣誉完全等同，刑法法条就完全没有必要作如此语义重复的规定。参照民法典和相关表述，名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。荣誉是政府、团体或者其他组织给予的积极、肯定的正式评价，可以表现为奖励、荣誉称号等社会褒奖。[5]即通常情况下，名誉是无形物（侧重于个体法益），而荣誉虽然是无形物但往往具有客观载体（如奖状等，侧重于社会法益）。
（四）“社会公共利益”应理解为维护爱国主义和崇尚英雄的社会风尚
侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为结果犯，以造成“损害社会公共利益”危害结果作为犯罪构成要件，并且要达到“情节严重”的程度。但是“社会公共利益”又是一个相对宽泛、抽象的概念，需要对此进行具体解释。
广义说认为，“社会公共利益”是社会法益的同义词。如刑法第二十条正当防卫的适用要求“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，此处的“公共利益”主要指的就是社会法益。由于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的罪名，即使法律不明确“损害社会公共利益”，也可以根据体系解释，明确该罪保护的法益为社会法益。法条的表述主要用于表明该罪是结果犯，而非危险犯，造成损害的才受到刑法制裁；损害社会公共利益的表述属于注意性规定。
狭义说认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益在大类上当然属于社会法益，综合考虑立法背景、立法目的，结合所处语境进行界定，应将此处的“社会公共利益”理解为维护社会风尚与公共道德，[6]进一步解释为保护崇尚英烈和爱国主义的社会风尚。从某种角度讲，英雄烈士名誉、荣誉与国旗、国徽、国歌一样，均为爱国主义精神载体的象征物。通过刑法规制，在依法惩治犯罪的同时，还有利于倡导爱国主义和崇尚英雄言行的社会规范。
笔者支持狭义说观点，主要有三个考虑：一是对社会公共利益需要进行必要限缩，如按照广义说观点，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪危害结果的外延会大幅扩展，将危害结果要件的审查泛化、淡化，不利于保障人权。二是在立法过程中，增设该罪的立法目的之一就是保障人民群众对英雄烈士的崇敬感情不被亵渎。按照比例原则，在狭义说完成立法预期目的时，无必要进行扩大解释。三是从法秩序统一的角度，为与英雄烈士保护法第一条“维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观”的规定有效衔接，刑法对社会公共利益也应当作狭义解释。
（五）“情节严重”应当综合判断
侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为情节犯，只有“情节严重”的才能作为犯罪惩罚。从司法实践角度，该罪的“情节严重”要件可以包括四个方面：一是在传播内容判断上，对诽谤英雄烈士名誉的，需要对传播内容进行事实分析和价值评价，着重分析对事实的歪曲程度和负面评价的严重程度。对侮辱英雄烈士名誉的，只需要对传播内容进行价值评价，对信息是否真实在所不问。二是在传播手段判断上，侮辱诽谤多个英雄烈士或多次侮辱诽谤的，社会危害性更强。通过有高度传播力、影响力的网络媒体进行传播的，对未成年人进行传播的，发表在境外互联网的等，均属于从重情节。三是在传播效果判断上，在网络上产生大量点击量、阅读量、转发量，严重损毁英雄烈士名誉、荣誉，损害公民对英雄烈士崇拜之情的；混淆公众视听，降低英雄烈士社会评价的；戏谑消费英雄烈士形象，引发社会舆论严重负面影响的，均属于从重情节。四是在传播故意判断上，具有政治目的或者受到境内外势力指示或资助发布、传播有关言论的；具有牟利目的，通过消费英雄烈士获取财物或经济利益的；行为人两年内因相关行为受到过行政处罚的，均属于从重情节。
三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与相关罪名的联系区别
（一）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪
按照刑法通说，侮辱罪、诽谤罪不保护死者的名誉，对于侮辱、诽谤去世英雄和烈士的行为，不能以侮辱罪、诽谤罪定罪处罚。需要注意的是，网络信息传播犯罪具有一定时间间隔，如果侮辱、诽谤时被害人尚未死亡，但是造成法益侵害时被害人死亡的，由于危害行为发生时被害人尚属于自然人，其名誉权依法受到刑法保护，被害人的近亲属在被害人死亡后仍可以侮辱罪、诽谤罪提起自诉。对于侮辱、诽谤在世英雄的行为，需要注意侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪的侵犯法益差异。如果行为只是侵犯了个人名誉，达到情节严重程度，但侵犯社会公共利益尚未达到情节严重程度，只能以侮辱罪、诽谤罪论处；如果同时侵犯了个体法益和社会法益，且均达到了情节严重程度，由于行为人只实施了一个行为，按照特别法条优于一般法条的规定，应以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。
（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与寻衅滋事罪
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款规定，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。对于以利用信息网络辱骂方式侮辱英雄烈士的，需要判定是否符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和寻衅滋事罪的其他构成要件。如果只符合其中一个罪名的罪量要素，则以该罪定罪；如果同时符合两个罪名的罪量要素，由于侮辱英雄烈士中的英雄烈士是特殊对象，寻衅滋事罪中的犯罪对象是一般对象，按照特殊法条优于一般法条的规定，应以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。
（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪
在侮辱、故意毁坏英雄烈士尸体、尸骨、骨灰方面，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪和侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪构成竞合关系。需要明确的是，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪如果尚未达到情节严重程度，不构成犯罪。同时，行为人应当对侮辱、故意毁坏的是英雄烈士尸体而非一般尸体具有明知，否则也不构成该罪。对于损害社会公共利益，情节严重的，在侮辱、故意毁坏英雄烈士尸体、尸骨、骨灰的范围内，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪属于特殊法条和一般法条的关系，应当以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪论处。
［编辑：姜梦］
【注释】
*北京化工大学马克思主义学院副教授；
**作者单位：中国人民大学。
[1]参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国民主法制出版社2020年版，第184页。
[2]参见于冲主编：《域外网络法律译丛·刑事法卷》，中国法制出版社2015年版，第49页。
[3]参见刘颖：《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。
[4]参见刘颖：《〈民法总则〉中英雄烈士条款的解释论研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期。
[5]参见杨立新著：《人格权法》，法律出版社2015年版，第216页，第240-241页。
[6]参见王叶刚：《论侵害英雄烈士等人格权益的民事责任——以〈民法总则〉第185条为中心》，载《中国人民大学学报》2017年第4期。
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