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【202119019】侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的司法适用
文/李婕
作者单位：安徽大学法学院
期刊栏目：侵害英雄烈士名誉、荣誉罪法律适用研究专题
自媒体时代，有些个人或商业机构为获取关注而歪曲、丑化、亵渎英雄烈士的现象时有发生，对社会主义核心价值观、社会主义道德风尚和社会秩序维护产生了不良影响。为此，刑法修正案（十一）增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。本文主要讨论该罪如何理解与适用的问题。
一、侵害英雄烈士名誉、荣誉行为犯罪化之保护法益
侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的社会危害性主要表现为对社会主义道德风尚的破坏。因此，刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪放在妨害社会管理秩序罪一章中。那么如何理解侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益？
（一）侮辱罪、诽谤罪保护英烈人格权之局限侮辱罪和诽谤罪的犯罪对象是具有民事行为
能力的自然人，已故的英烈不属于其保护范围。民法典第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”既然自然人的权利能力因死亡而终止，那么已经牺牲的英雄烈士不享有民事权利能力，自然也不享有民事权利。根据这一规定，侮辱、诽谤或者以其他方式侵害健在的英雄名誉、荣誉的行为直接侵害了英雄的名誉权、姓名权等人身权利，情节严重时可能构成侮辱、诽谤犯罪。已经去世的英雄、烈士的民事权利难以根据侮辱罪、诽谤罪进行保护，而侵害已故英雄烈士名誉、荣誉的行为正是实践中侵害英雄烈士名誉、荣誉行为的主要类型。
（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪重点保护公众的爱国主义情感
国家的历史文化、情感认同是维护国家政治秩序的重要基础，故侵害英雄烈士名誉、荣誉行为会对社会公共秩序造成不可忽视的影响。我国英雄烈士保护法第一条开宗明义规定，保护英雄烈士是为了“维护社会公共利益，传承和弘扬英雄烈士精神、爱国主义精神，培育和践行社会主义核心价值观，激发实现中华民族伟大复兴中国梦的强大精神力量”，这也是刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉行为入罪的重要原因。英雄烈士曾为国家民族独立、社会进步作出重大贡献，其精神对整个社会的道德风尚建设、社会秩序维护发挥着重要作用。司法实践中，英烈精神不仅仅表现为抽象的人格权，而且在现实中往往表现为墓碑、纪念馆、殡棺、颂扬英烈的歌曲等具象的精神载体。
二、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的法条解读
（一）“英雄烈士”的适用范围
烈士是指已经牺牲者，英雄既包括已经牺牲者，也包括健在者。英雄烈士保护法第二条规定：英雄烈士是指为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身者。《烈士褒扬条例》指出，公民在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲的，才具备烈士的评定资格。烈士的范围相对明确，英雄则包括官方授予的英雄和社会认可的英雄。国家授予的“人民英雄”自然属于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象，但近代以来革命领袖、开国元勋、科学家、战斗英雄都曾对社会和人类进步作出了不可磨灭的贡献，这些人也符合“为了争取民族独立和人民解放，实现国家富强和人民幸福，促进世界和平和人类进步而毕生奋斗、英勇献身者”的定义。简而言之，英雄同时囊括了为国家、民族、人类事业作出突出贡献的健在者和已故者。
（二）关于侮辱、诽谤英烈行为的认定
为保护英烈精神、传承社会主义道德风尚，刑法所处罚的侵害英雄烈士名誉、荣誉行为是否以“恶意”“不实”为要求？在域外实践中，日本刑法要求损毁死者名誉罪以“公然指摘虚假事实”为要件，奥地利刑法典第111条（3）也规定“所主张的事实被证明是真实的”，或者“有足够的理由使行为人相信，其主张是真实的”，则行为人不受处罚。[1]笔者认为，我国刑法处罚的侮辱、诽谤英烈行为中，对于散播英烈不良行为事实的，应限于捏造事实，以防止不当扩大处罚范围。如果行为人散布英雄、烈士的不良行为具有事实依据，则不构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。例如，甲在某烈士追悼会现场大量散发死者与他人婚外情的照片，宣扬死者私德不良。如果该照片是真实的，则甲的行为不构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，但甲的行为引起追悼会现场秩序混乱时可能构成寻衅滋事罪。
（三）关于“损害社会公共利益”要素判断
侮辱、诽谤罪原本是侵害个人名誉权、人格权的自诉犯罪，但是在“严重危害社会秩序和国家利益”的情况下会成为公诉犯罪。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“社会公共利益”到底指什么内容，可以参照上述自诉转公诉的条件，以社会危害性为标准加以认定。
首先，“损害社会公共利益”要素体现为侵害国家利益的行为。这主要体现为污蔑、诋毁曾经为民族独立、国家富强作出突出贡献的政府主要领导人的行为，以及侮辱、诽谤其他对国家和人类进步作出重要贡献的人的行为。前一种情况中的被害人是国家形象的代表，对其侮辱、诽谤直接损害我国的国家形象。后一种情况中被害人个人并非国家主权的代表，但其行为可能涉及国家之间的关系，同样可能影响国家利益。
其次，“损害社会公共利益”要素体现为公然挑衅社会良知和道德底线，否定政府精神文明建设的行为。侮辱、诽谤英烈名誉、荣誉不但是对社会主义核心价值观的公然挑衅，而且是对政府精神文明建设的否定。如在江某侮辱、诽谤烈士案中，江某对四川凉山救火牺牲的烈士发表“放弃生命不是英雄，是狗熊”等言论，[2]不仅侮辱了英雄烈士的荣誉，伤害了烈士亲属及社会公众的情感，而且损害了社会公共利益和道德评价秩序。如果司法机关不立即干预，该行为会对当地的精神文明建设造成不可忽视的负面影响。英雄、烈士曾为国家、民族、人类进步作出过重要贡献，其行为事迹、精神风貌、信仰追求对于社会道德风气的提升和社会秩序的维护具有促进作用。因此，侵害英雄烈士名誉、荣誉行为中的“损害社会公共利益”可以从该行为扰乱当地的文化秩序、经济秩序乃至削弱政府公信力方面加以考虑。
（四）关于“情节严重”的判断
在判断侵害英雄烈士名誉、荣誉行为是否“情节严重”时，可从个人权益损害和社会秩序破坏两个方面进行判断。
首先，对于侮辱、诽谤健在的英雄的行为，如果是公开侮辱、诽谤为国家作出突出贡献、代表国家形象的国家领导人的行为，那么其本身就具有严重的社会危害性；如果是侮辱、诽谤对国家和人类进步作出重要贡献的人的行为，则应根据有关行为导致的国家声誉、国家形象受影响的范围、由此导致的损失等方面认定“情节严重”。对此可以参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中对“辱骂、恐吓他人，情节恶劣”的认定标准，多次实施侮辱、诽谤行为，造成恶劣的社会影响的；引起被侮辱、诽谤人及其近亲属精神失常、自杀等严重后果的；严重影响被侮辱、诽谤人及其近亲属的工作、生产、生活、经营等情形，也可以认定为此处的“情节严重”。
其次，对于侮辱、诽谤已经牺牲的英雄、烈士的行为，“情节严重”程度可从行为场所的性质，行为影响的人次，造成互联网起哄闹事的时间，社会经济、文化遭受的损失，国家利益受影响的程度等方面进行认定。侮辱、诽谤已经牺牲的英雄、烈士的行为不仅侵犯了被侮辱、诽谤者亲属的感情，而且破坏社会主义道德风尚，扰乱正常的社会秩序。此时“情节严重”的界定可以参照《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对寻衅滋事罪“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的解释，即“根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素”进行判断。同时，由于利用网络实施侮辱、诽谤英雄烈士的行为可能瞬间传遍网络，引发互联网上关于此类行为的模仿、争论、起哄等不良反应，以致扰乱网络空间秩序，故行为人在网络发表侮辱、诽谤英烈言论被点击的次数、转发的次数等也应当成为“情节严重”的判断标准。
三、侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪之区分
侮辱、诽谤健在的英雄的行为当然侵害了被侮辱、诽谤者的人格权，可能同时构成侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。可见，侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪存在法条竞合关系，在司法实践中如何选择适用是必须明确的问题。
（一）侮辱罪、诽谤罪不保护死者人格权益
侮辱、诽谤健在的英雄的行为，被害人可提起刑事自诉，通过控告侮辱罪和诽谤罪维护自己的人格利益。但是，已故的英雄烈士不具有民事权利能力，并不属于侮辱罪、诽谤罪的保护对象。虽然民法学的传统理论认为“权利能力”与“人格”基本上可以互为替代，[3]然而，法学理论上的人格是人之所以为人的主体性要素的综合，具有丰富的内涵底蕴和强烈的伦理色彩，而权利能力只是人格在法律领域的表现之一。人格可以分为积极人格与消极人格。积极人格指民事法律关系上的主体资格，在这一基础上才存在民事权利能力的概念。自然人死亡后无法成为法律关系的承担者，其人格则进入自己的消极人格领域而仅仅自我相关。因此，死者虽然不具有民事权利能力，但其自身的人格依然存在，此时死者的人格表现为消极人格。“对死者的保护不是维护生者的任何权利，而是所有生者的义务，应当归入公序良俗的范畴。”[4]死者的消极人格权益，即他人不得实施侵害死者名誉、荣誉、隐私等违反公序良俗的行为。因此，民法典第九百九十四条“死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的，其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任”就是对死者消极人格权益进行民法保护的确认。可见，已故英烈的名誉、荣誉属于消极人格的范畴，并始终带有公共利益属性，不能与侮辱罪、诽谤罪的保护法益混为一谈。
（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪之竞合
如果侮辱、诽谤健在的英雄的行为侵害了被侮辱、诽谤者的名誉权和荣誉权，达到“严重损害社会秩序，情节严重的”的程度，则该行为同时符合侮辱罪、诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，属于法条竞合，[5]应按照特别法优于普通法的原则，适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪进行评价。从客观方面看，两罪的差别主要表现在：第一，行为方式不同。侮辱罪要求采用公开暴力的手段，诽谤罪要求行为人捏造虚假事实作为手段方式；然而，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的客观方面并未强调暴力、捏造事实等手段。因此，歪曲、亵渎英雄“人格物”的行为也符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的犯罪构成。第二，危害结果不同。侮辱罪、诽谤罪的危害结果是被侮辱、诽谤者人格权的贬损，而侮辱、诽谤英雄行为造成的直接危害结果是破坏被侮辱、诽谤者的名誉、荣誉，并进而会导致公众对社会主义道德风尚的怀疑和否定。
［编辑：王新颖见习编辑：王小飞］
【注释】
*本文系2021年国家社科基金青年项目《功能主义视角下公共危险犯罪行为的处罚边界研究》（21CFX020）的阶段性成果。李婕，安徽大学法学院副教授，法学博士。
[1]参见《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第47页。
[2]参见江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11刑终380号刑事判决书。
[3]梅仲协认为，权利能力为人格之别称；施启扬认为，权利主体、权利能力或人格三者的含义相同；梁慧星认为，民事权利能力又称法人格，或人格。参见梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第53页；施启扬著：《民法总则》，中国法制出版社2010年版，第63页；梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2011年版，第65页。
[4]张雪莹：《我国死者人格利益保护模式研究》，上海交通大学2018年硕士学位论文。
[5]参见黎宏、赵学兰：《论法条竞合的成立范围、类型与处罚规则》，载《中国刑事法杂志》2013年第5期。
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