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【202118073】互殴行为与防卫行为的界分
文/刘超<等>
作者单位：黑龙江省大庆市人民检察院
期刊栏目：观点撷要
互殴行为与防卫行为在外在表现形式上存在较高的相似度，因而如何认定两者的边界一直是司法实践中的难题。笔者从理论和实践两个角度进行探讨。
一、互殴行为与防卫行为界分的理论方法
（一）互殴行为与防卫行为系相斥关系的解释路径
虽然互殴行为与防卫行为存在相斥关系在理论上没有争议，但关于该种相斥关系的解释路径却存在一定的分歧。防卫意图否定说认为，在互殴的情况下，行为人主观上具有加害他人的故意，缺乏防卫意图，因此不能认定为正当防卫。这种观点的逻辑起点为防卫意图是认定正当防卫的必要因素。防卫起因否定说认为，在互殴的情况下，由于互殴双方相互同意他人的殴打，因而对方的殴打行为是基于承诺的行为，不具有侵害对方人身法益的违法性，故任何一方都未针对不法侵害实施正当防卫。
防卫意图否定说是理论界通说。笔者也赞成这种观点，一是防卫意图否定说与我国刑法第二十条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》等规范语境契合，而司法工作者是按照现行法律规定来处理案件的，因此防卫意图否定说在司法实践中具有法律上的支撑。二是防卫意图否定说强调主客观相统一的论证逻辑，这与司法实践中的办案逻辑、思考角度相似，在司法实践中存在逻辑上的共鸣。
（二）互殴行为与防卫行为界分的基本原则
1.主客观相统一原则。互殴行为与防卫行为在行为方式上具有一定的相似性，因此行为人主观上是斗殴意图还是防卫意图成为区分两者的关键。斗殴意图是基于欺凌、报复、逞强斗狠等动机而产生的，具有主动性、积极性、预谋性，其是推动、促进不法侵害实施的主观动力；而防卫意图是为对抗不法侵害而产生的，具有被动性、消极性、突发性，其是抑制、消除不法侵害的主观动力。实践中，主观意图的区分是较为困难的，既要对行为人主观心态进行分析判断，又要对投射主观心态的行为进行综合审查论证，进而正确界分互殴行为与防卫行为。
2.“行为时点”判断原则。对于互殴行为与防卫行为的界分判断必须立足于个案的具体情境，充分考虑行为人行为时的处境、心理，并参照一般理性人在同等情况下的可能反应，综合判断行为人在持续打斗过程中到底是具有斗殴意图还是防卫意图。同时应注意，不能因行为人在行为时存在愤怒、不满等负面情绪而完全否定其防卫意图，不能以正常情况下冷静、精准的标准去评判。
3.客观公正原则。正确区分互殴行为与防卫行为，要做到不偏不倚、不枉不纵，秉持客观公正的立场。司法工作人员在办案时既不能将相互打斗行为不分情况地笼统认定为互殴，也要防止正当防卫的不适当扩张。要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容。
（三）互殴行为与防卫行为界分的具体方法
1.有事先约定的情形。在打斗发生之前的斗殴约定是冲突双方斗殴意图的直接体现，可以排除正当防卫的适用。但冲突一方有时使用较为含蓄的语言，如“少废话，有种我们某某地方见”“别吵吵，我们外面解决”等，这类生活化的语言必须结合相应的行为来判断是否属于约架。如果冲突双方在言语表示之后如约到达约定地点，并即刻进行打斗，则可以认定为约架行为。有时，一方有明确的约架表示，另一方言语上虽没有表示，但在行动上回应了这种邀约，也可以认定为互殴。在以行动回应斗殴邀约的情况下，需要注意以下两个问题：一是要考虑行为本身的合理性，如果该行为不具有回应斗殴邀约的针对性、专属性，而是在一定条件下合情合理必然会发生的，则不应认定为互殴。如甲乙存在矛盾，甲表示其在乙下班回家的路上等着乙，意欲斗殴，乙不予理会正常下班，在下班回家的路上，甲对乙进行殴打，乙反击，双方陷入持续打斗中。在这种情况下，就不能当然认定乙具有明确的斗殴意图。二是在一方有明确斗殴邀约时，不能简单将对方的事先防卫准备行为直接认定为对斗殴的行为承诺，关键要看行为人事先准备行为的目的是积极应战，还是消极防御。
2.临时起意的情形。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”对此，应注意以下几个问题：
（1）“有过错的一方”的认定。行为人先动手且手段明显过激就已经构成了对防卫人法益的威胁，在不存在防卫挑拨的前提下，“过错”只要达到道德层面的要求即可，而无需要求达到违反法律法规的程度。比如，言语挑衅、辱骂、轻微推搡等道德上的瑕疵行为，都可以认定行为人“有过错”。
（2）“手段明显过激”的认定。正确认定“手段明显过激”要避免采取事后客观、冷静的标准，应从防卫人的视角进行考量。在判断合理性时要充分考量冲突双方的人数差异、个体能力差异、冲突发生时判断能力偏差等因素对防卫人认知的影响。
（3）“努力避免冲突”的认定。一是“努力避免冲突”并不意味着对方先动手后，防卫人不能即刻还手，只是这种即刻还手有一定的限度和节制，体现防御性。二是“努力避免冲突”并不意味着防卫人主观上必然不能有伤害侵害人的意思。一方先动手，另一方只要还手就必然包含着伤害对方的意思，但伤害意思的存在并不意味着防卫人不具有防卫意图，只不过是积极追求保护自身法益的主观意思占据主导地位，而伤害侵害人权益的主观意思处于次要地位。比如，防卫人面对侵害选择的首先是积极退让，迫不得已时才还击，或虽然没有积极退让，但选择的是侵害程度最低或者较低的手段进行防卫。
二、互殴行为与防卫行为界分的实践考量
（一）转变思想、更新理念
司法办案人员应通过立体化的培训与研讨等方式加深对正当防卫的认识和理解。同时，办案机关应通过职业道德教育、业绩考核机制、容错机制等促使司法办案人员敢于担当，而不是遇到复杂情况时考虑怎么处理更为省时省力、规避风险。
（二）规范取证、细致审查
1.证据收集要全面、及时，程序合法，防止瑕疵证据、非法证据、证据灭失等情况的出现。对于电子数据、监控录像等能直接证实案件发生原因、发展过程的客观性证据，必须第一时间收集，保证其不被剪辑、增加、删改等，同时确保提取过程符合法律规定，且有详细说明及物品持有人、提取见证人的确认签字。对于主观性证据，须注意细节的核实和固定。办案人员应向打斗双方、证人等核实冲突发生时的细节情况，最大程度还原案发时的情形。
2.充分运用亲历性审查模式和细节比对，对案件事实作出理性、客观的判断。对于客观性证据，办案人员除了要认真审查证据的程序合法性之外，还要对部分符合条件的证据进行亲历性审查。比如对于现场勘验笔录的审查，应深入案发现场，细致查看现场打斗痕迹、模拟打斗情景、揣摩冲突双方的心理变化，进而实现对案发现场和情境的还原和判断。对于主观性证据，要注重证据细节的比对。比如，要重点审查冲突双方笔录中关于案件事实和细节描述的异同，结合在案其他证据对差异点进行综合认定。对于冲突一方的多份笔录也要注重审查笔录间的变化，并对变化原因进行分析。
（三）阳光办案、强化释法说理
在办理重大伤亡案件时，如果将案件定性为正当防卫，会引起伤亡一方及其家属的不满，甚至引发舆情。司法机关面对这种情况，应强化案件公开、释法说理，提升涉案各方对案件处理结果的认可度。以检察机关为例，对于符合要求的涉正当防卫案件可以依法公开听证，邀请人大代表、政协委员、人民监督员、伤亡家属等进行听证评议，对事实、证据、法律等进行充分阐释，增强办案透明度。
【注释】
课题组负责人：刘超，黑龙江省大庆市人民检察院检察长；课题组成员：张金玲、丁启明、刘建春、陈昊天、周伟、蒋宇
*本文系最高人民检察院检察应用理论研究课题《互殴行为与防卫行为的界限研究》的部分研究成果。
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