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【202118037】搭建虚假期货交易平台骗取投资人财物如何定性
文/田宏杰；曲新久；邓金山；杨恋
作者单位：中国人民大学刑事法律科学研究中心中国政法大学刑事司法学院广东省人民检察院第四检察部广东省深圳市人民检察院
期刊栏目：疑案精解
编者按：近年来，电信网络诈骗犯罪持续高发多发，尤其是投资理财类电信网络诈骗犯罪，形式多样、手段隐蔽，严重侵害人民群众的财产安全和其他合法权益，影响社会和谐稳定。为有效预防和打击此类犯罪，本刊特遴选广东省深圳市检察院办理的一起案件，邀请专家学者围绕焦点问题展开研讨，敬请关注。
主持人：庄永廉（《人民检察》副主编、编辑部主任）
点评专家：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师）
特邀嘉宾：曲新久（中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师）
邓金山（广东省人民检察院第四检察部负责人）
杨恋（广东省深圳市人民检察院检察官）
文稿统筹：刘梦洁（《人民检察》编辑）
案情简介
2015年4月至2019年2月，刘某亮、杜某龙、吴某云、方某豫、吴某等人为牟取非法利益，先后注册成立广州恒禧投资管理有限公司、广州恒禧网络科技有限公司、广州恒运网络科技有限公司等公司（以上公司统称“恒禧集团”），在广东省广州市天河区设立办公地点，招募员工组成犯罪集团，后期为逃避司法打击，在马来西亚设立海外事业部。该集团自行搭建HDIsCIG、AGE等虚假期货交易平台，通过设置明显不合理的交易规则，如高杠杆（50倍到200倍不等）、高手续费、高点差、高平仓线（80%）、仓息等参数，诱骗客户炒卖所谓的沪深300、恒生指数、黄金指数、美元指数、石油指数、天然气等产品，并在虚假交易平台上造成客户亏损，骗取客户钱款。
该集团员工以虚假身份（证券分析师或股友）用微信添加对股票、期货感兴趣的客户，筛选出无相关专业知识及敏感度的客户，以虚假宣传诱骗客户进入微信群、直播间，以股票老师、开户顾问等身份为客户分析、推荐股票，并推荐虚假平台给客户；一部分成员则在直播间或微信群里充当“水军”，发送模拟账号在AGE等平台上盈利的虚假截图诱骗客户，引导客户开户入金交易。开户入金后，“讲师”或者业务员继续对客户交易进行引导，诱导客户频繁操作、重仓交易、高买低卖、追涨杀跌、小赚大亏，最终使客户亏损入金。
该案中，虚假期货交易平台的资金并未实际接入任何真实期货市场，行情数据通过支付流量费的方式导入，没有对接指数平台提供的数据接口和账户接口，客户开户后向平台提供的账号转账，资金随即由吴某云通过第三方支付平台转入到其控制的多个银行账号上使用和分配。平台则为客户生成账号并填入虚拟的数字进行对应（以6.6元人民币兑换1美金的比例显示）代表入金。客户出金时，由客户在平台申请，吴某云在后台审核，并通过其控制的账户内资金再向客户付款出金，以此制造出客户投资期货市场的假象。该集团以赚取客户的手续费、点差和亏损作为盈利。
经对涉案平台数据库进行审计，共核实有441名客户在AGE和HDI平台交易，合计入金1628万余美元（折合人民币10748万余元），平台造成客户损失1298万余美元（折合人民币8571万余元）。
该集团架构为股东五人：刘某亮（占股40%）、杜某龙（占股20%）、吴某（占股20%）、吴某云（占股10%）、方某豫（占股10%）；下设行政部、推广部、技术部（负责AGE等平台的开发和维护）、媒体中心（负责员工业务内容及话术沟通培训）、销售部五个部门。集团股东获利，除基本工资外，对公司盈利按占股比例分成；集团其他人员获利为基本工资加所发展客户亏损提成或所发展客户交易手数提成。
分歧意见
关于行为人设立虚假期货交易平台并引导客户交易的定性，第一种意见认为，行为人自行搭建虚假期货交易平台并引导客户开户入金，属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，构成非法经营罪。第二种意见认为，行为人以非法占有为目的，利用自行搭建的虚假期货交易平台，使用多种虚构事实、隐瞒真相的手段，非法占有他人财产，构成诈骗罪。第三种意见认为，可将虚假期货交易平台视为赌博场所，以开设赌场罪对平台运营者定罪处罚。
关于单位犯罪的认定，第一种意见认为，涉案公司应认定为单位犯罪。第二种意见认为，涉案公司并无其他正规业务收入来源，成立以来主要从事犯罪活动，不应认定为单位犯罪，而应认定为犯罪集团。
问题一：关于非法经营罪中“非法经营期货业务”的理解与把握
主持人：根据刑法规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。如何理解这里的“非法经营期货业务”？该案中，行为人非法设立虚假期货交易平台并引导客户投资的行为可否纳入“非法经营期货业务”的范畴？
曲新久：根据刑法第二百二十五条的规定，经营证券、期货、保险业务以及从事资金支付结算业务，必须获得国家有关主管部门的批准，未经批准擅自从事金融业务的，即属于“违反国家规定”，构成非法。该案中，行为人搭建了虚假期货交易平台，从形式上看确实属于“未经有关主管部门批准”的情形，但其不属于“非法经营期货业务”的范畴。假设行为人避开有关主管部门的监管，实际接入境外期货市场并逃避外汇监管部门监管，通过地下钱庄等渠道将客户资金入金到境外期货市场第三方代管账户，代理客户或者由客户自己买卖期货合约的，属于非法经营期货业务的行为，应当以非法经营罪论处。而该案的实际情况是，“客户”资金并未进入真实的期货市场，整个期货交易完全是虚假的，期货交易投机资金（该案中的“客户”以“投资者”的身份参与）是不可能实现期货投机目的的，而现货市场公司、企业等经营者（该案中实际上不存在）也不可能实现风险对冲。
邓金山：一般认为，非法经营罪属于法定犯（或称行政犯）的范畴，非法经营期货犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，行政违法是刑事违法的前提。目前，针对期货交易的相关行政法规为2017年国务院《期货交易管理条例》。《期货交易管理条例》第六条第二款规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。非法经营期货业务主要是指违反上述规定。该案中，行为人非法设立的虚假期货交易平台当然未经过国务院或国务院期货监督管理机构批准，且虚假期货交易平台内的交易标的也均为期货，可以纳入“非法经营期货业务”的范畴。
杨恋：非法经营期货业务是指有关公司或个人未经国务院期货监督管理机构批准，擅自设立或者变相设立期货交易所、期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务，或者组织变相期货交易的活动。判断和认定非法经营期货业务的法律依据为《期货交易管理条例》第六条的规定。该案中，行为人虽登记注册相关公司，但公司没有从事期货交易的资格，也没有期货经营特许，且未办理相关电子交易平台审批手续，HDI等虚假期货交易平台是在MT4（MetaTrader4）交易系统的基础上自行搭建的，符合“非法组织期货交易活动”的特征。
问题二：关于虚假期货交易平台性质的认定
主持人：有观点认为，期货交易行为的本质是“对赌”，您如何理解这种“对赌”关系，能否将虚假期货交易平台视为赌博场所，对行为人以开设赌场罪定罪处罚？
曲新久“对赌”在不同的经济交易场景下有着不同的意义，就该案涉及的期货交易而言，确实有“对赌”的特点。因为期货市场的基本功能是套期保值和投机。套期保值是公司、企业等经营者为了配合现货市场交易，在期货市场上设立与现货市场方向相反的交易头寸，以达到转移价格风险的交易行为。期货交易投机则是投机者通过预测未来价格变化，利用自己的资金投机买卖期货合约，以期在出现价格对自己有利时，对冲平仓获取利润。投机者“买空”或“卖空”形式上与赌博相似，押对了就赚钱，押错就赔钱，而套期保值者也像是在“赌”未来市场会出现对自己不利的价格变动。但是，期货交易是现代金融市场交易行为，其中蕴含着价格发现机制，有利于市场经济的稳定与发展。赌博则是基于偶然性来确定输赢的游戏、娱乐，为我国法律所禁止。其中，赌博组织者、参与者在赌博过程中以“出老千”作弊操纵输赢的，则不再是赌博，而是诈骗。如果在网络上搭建虚假期货等金融市场平台，通过流量付费的方式导入期货（股票）市场行情，组织他人猜涨跌赌输赢的，就是赌博，属于开设赌场的行为，构成开设赌场罪。司法实践中已有这方面的指导性案例。但该案显然不属于开设赌场的情形，因为“客户”是被诱骗进来从事“期货交易”的，而不是通过猜涨跌等形式参与赌博，且该案行为人也没有开设赌场的行为和开设赌场的故意。
邓金山：期货交易如不考虑交易场所、会员手续费的话，交易客户之间确实可以视为零和交易，交易双方为此赢彼输的关系。期货交易的本质是风险的对冲转移，期货的涨跌具有客观规律，是可以预测的，甚至是可以操控的（这也是操纵证券、期货市场罪的基础理论），与赌博有根本区别。该案中，在搭建的虚假期货交易平台内，客户的交易对手不是其他客户而是行为人，客户的钱款被行为人直接非法占有和支配。在虚拟的期货交易中，行为人甚至可以利用后台设置、虚拟资金优势等操纵期货的涨跌，这类案件如果认定为开设赌场罪或赌博罪，与行为人的犯罪意图不符，更与“客户”即投资者的意图不符。
杨恋：最高人民法院第146号指导性案例陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案，将搭建平台，组织“二元期权”投资认定为开设赌场罪。裁判要旨为：“二元期权”以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。在“二元期权”投资中，投资人有赚有亏，该案中行为人的行为不同于组织“二元期权”投资。经审计，该案绝大多数客户亏损，仅有小部分客户盈利和平账。且经查询盈利与平账客户在该平台的开户、离场时间，入金出金交易记录等，发现这些客户未亏损的原因具有相同点：一是入金较少，多数投入50美元第二天即全部转出，金额达不到行为人要求的标准，不能在该平台交易，很大可能为试探性的投资；二是交易时间短，操作较少，在短暂的尝试后及时全额退款离场，之后再未参与。上述客户未亏损是因为在行为人实施诈骗前期及时退出，相当于行为人先让投资客户尝个甜头再骗，结果投资客户尝了甜头就跑了。也即，综合来看，该案中投资客户具有必亏的特点。
综上，在认定非法期货交易行为中，不能将“对赌”一概定性为开设赌场罪“对赌”是一种利益分配方式，不是期货交易的特征。搭建虚假期货交易平台，组织期货投资，如果交易对象是“指数期货”，需仔细甄别指数期货投资的交易规则，辨析行为人的主观目的及造成的客观危害结果，综合认定。
问题三：关于非法经营罪与诈骗罪的区分
主持人：非法经营罪与诈骗罪的本质区别是什么？该案中，行为人自行搭建AGE等平台，未遵循正常交易规则，通过多种方式蓄意造成客户亏损以获取财物的行为构成诈骗罪还是非法经营罪？
曲新久：非法经营期货业务类非法经营罪与诈骗罪有着明显的区别。非法经营罪属于刑法分则第三章第八节规定的扰乱市场秩序罪，诈骗罪属于刑法分则第五章规定的侵犯财产罪。该案中，行为人搭建虚假期货交易平台诱骗他人进行交易，以“赚取”客户手续费、高额点差和亏损作为自己的“盈利”，符合诈骗罪构成要件，构成诈骗罪。行为人搭建虚假的期货交易平台决定了其从事的期货交易业务不可能是合法的期货市场交易活动。实际情况亦是如此，行为人以“讲师”、分析师等身份诱导客户频繁操作（以骗取更多的手续费），重仓交易（高杠杆之下极易爆仓亏损），高买低卖（客户开始小赚，最终大亏），追涨杀跌（客户“赔”得更快、更多），尤其是“反向喊单”，更是赤裸裸的诈骗行为。这些行为已充分满足诈骗罪的犯罪构成要求：实施“欺骗”行为，导致被害人错误地处分自己的财物——参与所谓的“期货交易”，而行为人据此“非法占有他人财物”。
依据我国相关金融法律、行政法规，经营期货、证券等金融市场业务必须符合法定条件，不仅需要依法取得有关主管部门的批准，而且必须遵循公开、公平、公正的“三公原则”，遵守自愿、有偿、诚实信用的原则，以及遵守一系列市场交易规则，禁止欺诈、内幕交易和操纵市场行为。就该案而言，行为人的所有“经营”活动不仅未经有关主管部门批准，具有非法性，更为重要的是“期货业务活动”毫无合法性可言：明显不合理的交易规则，50倍到200倍不等的高杠杆，80%的高平仓线等都是严重的违法行为。这些违法行为与上面提到的诈骗手段结合在一起，整体上成为性质严重、欺骗性强的网络诈骗行为。此种情形下，所谓的“客户”只会亏损不可能盈利，而“客户”的亏损正是行为人的盈利。换言之，该案行为人的“非法经营”行为就是诈骗行为（本质上“期货业务”根本不存在，与经营毫无关系），整体上是诈骗他人财物的手段行为。也即该案是典型的搭建虚假期货交易平台骗取他人财物的网络诈骗犯罪案件。
对此，处理思路有两条：一是认定行为人的“非法经营”行为与诈骗行为构成想象竞合关系，既构成非法经营罪，又构成诈骗罪，以重罪即诈骗罪论处；二是认定行为人的所有行为是诈骗行为，仅构成诈骗罪，直接以诈骗罪论处，这一思路相对有利于行为人。当然，以上两种处理思路的结果是一样的，即刑罚处罚并无差异，都是以诈骗罪定罪量刑。司法实践中，对于想象竞合犯和牵连犯的认定与处理并不完全一致，罪名宣告也不统一。有的裁判会指出被告人犯罪属于想象竞合犯或牵连犯，决定以重罪论处，而有的裁判则会忽略这一点，直接以被告人所构成的重罪定罪量刑。笔者认为，对于想象竞合犯，裁判应当宣告被告人所构成的全部犯罪，通过宣告罪名的方式予以刑事谴责，当然，量刑处理时以重罪论处；对于牵连犯，应当宣告其牵连构成的犯罪，通过宣告罪名予以刑事谴责，除了刑法明确规定以一罪论处，以及数罪并罚明显过重不符合罪刑相适应原则的以外，原则上可以数罪并罚。具体到该案，无论是否宣告行为人构成非法经营罪，均不影响诈骗罪的成立。
另外，对于类似该案中的“期货交易平台”，有关主管部门是不可能批准的，更为重要的是，行为人也不会去申请有关主管部门批准，也即行为人实际上仅有诈骗他人财物的故意，而无非法经营的意思。简言之，对该案以诈骗罪定性，而不是宣告同时构成非法经营罪，是对行为人有利的处理结果，也是相对公正合理的处理方式。
邓金山：非法经营罪与诈骗罪的本质区别为是否具有非法占有目的。非法经营罪侵犯的客体是社会市场秩序，其归根到底是一种经营行为，以从事商事活动为目标（赚取商业经营产生的利润），并没有非法占有他人财产的犯罪故意，这是区分二者的关键。非法经营期货业务类案件均以非法经营为基础，加之目前这类案件多为公司经营形式，涉案人员较多，金额较大，在以其他罪名如诈骗罪等定罪量刑有压力或困难的情形下，非法经营罪日渐成为保守或保底的罪名。该案中，行为人使用自行搭建的虚假期货交易平台，通过各种手段蓄意造成客户即投资者亏损，其目的不仅仅是为了正常经营赚取投资者手续费等交易费用，更是为了赚取投资人的亏损，即主观上有追求投资人亏损的目的。结合其种种欺诈手段，行为人的行为可被认定为诈骗行为，具有非法占有投资人钱款的目的。综上，行为人同时触犯了非法经营罪和诈骗罪，构成想象竞合犯，应择一重罪，即以诈骗罪论处。
杨恋：该案中，从公司股东到技术人员及业务员均供认且知晓使用“虚假期货交易平台”，与客户是“对赌关系”，公司利润来源于客户亏损，必须引导客户亏损。公司中的“讲师”供述盈利的核心手法是引导客户“追涨杀跌、小赚大亏、让客户加仓、频繁交易”，而且引导行为和客户亏损之间具有直接的因果关系，此种情形下，应认定构成诈骗罪。具体分析如下：
首先，该案中行为人虚构事实、隐瞒真相。一是隐瞒了涉案平台是虚假交易平台，虚构平台的合法真实性。二是隐瞒客户资金不进入真实的期货市场，隐瞒行为人和客户之间的实际关系。三是虚构客户资金与公司自有资金完全分离并独立，虚构客户账户受到严格管控。四是虚构身份诱骗客户投资。五是虚构容易盈利的假象。在QQ或微信群里发送虚假盈利截图，制造获利假象，吹捧老师投资预测准，以达到诱导客户的目的。六是隐瞒不合理的交易规则，如高点差、高杠杆、亏损80%的平仓线、不设止损线等。
其次，行为人具有非法占有他人财产的目的。一是客户只要入金，钱款便进入行为人控制的账户，完全由行为人进行违背客户意愿的支配使用。虽然极少数赚钱的客户可以出金，但出金只是平台为了持续诈骗的迷惑手段。二是对客户进行恶意引导，引导客户“追涨杀跌、小赚大亏、加大仓位、频繁交易”，造成客户必然亏损的事实。三是明显不合理的交易规则，体现出积极追求客户亏损全部本金的目的。四是平台保留有设置交易参数的权利。平台上的手续费和点差交易参数均可修改，修改后所有订单的手续费和点差会随之变动，平台可据此直接控制客户最终在平台上的交易成本。五是公司盈利来源于客户各种手续费及亏损。六是行为人利用极高概率必亏的隐蔽手法，且针对不具有专业知识和敏感度的弱势对象（如老年人）实施。
综上，行为人具有非法占有目的，实施了虚构事实、隐瞒真相等诈骗手法，被害人基于错误认识交付了财产，财产已经被行为人实际控制，整个诈骗行为证据链条完整。这种以控制盈亏达到非法占有他人财产目的的行为，剥夺了投资者公平交易和获利的机会，明显不同于市场经营活动，超出了非法经营罪的范畴，应认定为诈骗罪。
问题四：关于该案的定性
主持人：该案属于单位犯罪还是自然人犯罪？该案中，各行为人应如何定罪处罚？
曲新久：该案中，行为人成立公司实施网络诈骗犯罪，公司成立后除了实施诈骗活动之外，并无其他合法经营，因此不构成单位犯罪，而是构成自然人个人诈骗罪。刘某亮等人为实施诈骗，形成较为固定的犯罪组织，分工明确，有预谋、有计划地实施数百起电信网络诈骗，社会危害严重，属于诈骗犯罪集团。五名行为人均是犯罪集团股东，享有获利分红，并且各自负责一块或多块业务，都是主犯。其中，刘某亮占股多、地位高，在集团犯罪中作用更大，是犯罪集团的首要分子，其余四名行为人占股、地位及所起作用次之，是犯罪集团主犯。
邓金山：该案中，涉案公司并无其他正规业务收入来源，成立以来主要从事违法犯罪活动，不应认定为单位犯罪，而应认定为自然人共同犯罪的犯罪集团。该案以公司形式开展，人员层级较多、分工明确，各行为人在整个犯罪行为的某个具体环节发挥作用，且均能认识到使用“虚假期货交易平台”、公司利润来源于客户亏损、要引导客户亏损等事实。这种情形下，认定行为人构成诈骗罪是适宜的。
杨恋：该案中，涉案公司并无其他正规业务收入来源，成立以来主要从事诈骗犯罪活动，应认定为犯罪集团，各行为人的工资底薪及提成也来源于客户亏损和手续费，均应认定为违法所得。该案共五名股东，对公司经营模式即诈骗手法共同参与决策，根据分工负责不同的部门，对平台整个诈骗事实均进行实际管理与实施，均应认定为主犯，对全部诈骗金额承担刑事责任。
问题五：关于电信网络诈骗犯罪的打击与治理
主持人：电信网络诈骗犯罪存在案件侦破抓捕、调查取证难，犯罪数额认定难，法律适用中与非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪界定难等难题。对此，检察机关如何充分发挥检察职能作用，破解上述难题？如何全面落实打防管控各项措施，坚决遏制此类犯罪高发多发态势？
曲新久：检察机关审查起诉电信网络诈骗案件，需根据案件的具体特点依法认定处理，为侦查取证降低难度和工作负担。类似该案这样的电信网络诈骗案件，只要公安机关查清了行为人搭建虚假期货交易平台，以欺诈手段诱导众多投资人投资，以投资人的损失作为自己的盈利，数额较大，便足以认定行为人构成诈骗罪。就诈骗数额来说，检察机关审查起诉时应当尽可能查清具体数额，但不可过分执着于精确的数字，应基于审计、书证、被害人陈述及行为人供述等综合认定。因为电信网络诈骗犯罪案件往往数额特别巨大，如果过于追求诈骗数额的精确数字，无疑会增加公安机关的侦查负担，也会在一定程度上延长案件审理时间，加重被告人的诉累。
邓金山：为破解电信网络诈骗案件中侦查取证、司法认定等难题，2018年11月，最高人民检察院发布《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》，对电信网络诈骗案件中的证据审查、罪名认定、犯罪形态、犯罪数额、共同犯罪、境外证据审查等均作出详细规定，实操性、指导性很强。目前，检察机关在办理电信网络诈骗案件中适时介入公安机关侦查活动，参与指导案件证据的固定和侦查方向的把控，保证案件的顺利开展。如，该案办理中，承办人在侦查阶段就和办案民警多次沟通，保证公安机关在对境外作案人员抓捕的同时，及时固定后台数据、手机聊天记录等关键性证据，为案件的顺利办理奠定了扎实基础。另外，最高检还在深圳市检察院成立了证券期货犯罪办案基地、法治前海研究基地，检察机关依托现有专业化办案机构、办案人员开展工作，办理案件的同时加强理论研究，发布指导性案例和白皮书，上下级检察院联动指导办案实践，取得了良好的效果。
杨恋：电信网络诈骗案件办理普遍存在工作量大、难度大等特点。深圳市检察机关在办理该类案件中，采取成立办案组、两级检察院联手办案的方式，适时介入引导侦查机关取证，委托鉴定机构出具细致的审计报告，精准确定每名行为人的诈骗数额，为量刑打下坚实基础；精准确定每名行为人的获利数额，为追缴赃款和退赔提供客观依据，切实保护被害人的合法利益。此外，深圳市检察机关还高度重视认罪认罚工作，运用认罪认罚从宽制度分解行为人之间的“攻守同盟”，获取有利指控的供述。
检察机关承担着打击电信网络诈骗犯罪，保护民生的重要责任。对此，一是提高电信网络诈骗案件办理质效。电信网络诈骗案件具有“常见常新”的特点，犯罪手段新、犯罪模式新、运用技术新，检察人员应在办案中多总结、多研究。二是预防电信网络诈骗，坚决挤压违法犯罪空间。不断创新普法形式，构建法治宣传平台，充分利用“两微一端”等新媒体及时揭示各种电信网络诈骗手法，提高公众的防范意识与维权意识。三是加强与相关部门的协调配合，努力实现及时有效打击。强化与公安机关及网监部门的协调配合，完善案件线索发现、移送和处置机制，确保及时发现、打击电信网络诈骗行为。四是加强队伍专业化建设，打造专业化办案模式。加强专业化人才培养，加强教育培训，夯实专业化办案基础，同时建立健全典型案例、法律适用问题研究等机制，强化类案指导，明确证据指引，统一规范常见案件的法律适用和处理标准。
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