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【202116075】涉烟草非法经营罪中的“未经许可”应从犯罪本质理解
文/刘霞；陈蕾；陈洁淼
作者单位：北京市昌平区人民检察院
期刊栏目：观点撷要
涉烟草非法经营罪属于刑法第二百二十五条第（一）项所规制的行为，司法实践中对第（一）项规定的“未经许可”存在不同理解。本文对此作简要分析。
一、非法经营罪中“非法”的辨正
由于涉烟草非法经营罪违反的是刑法第二百二十五条第（一）项规定的行为，故涉烟草非法经营罪中的“非法”既要符合“违反国家规定”，还要符合“未经许可”。其中，“违反国家规定”，根据刑法第九十六条的规定，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也即，涉烟草非法经营罪中的“非法”指未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖物品的行为。
二、涉烟草非法经营罪中如何理解“未经许可”
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上述条款实质上解释了涉烟草非法经营罪中“未经许可”的内涵，实务中司法机关大多以是否取得相应的烟草许可证作为判断是否非法经营烟草的前提。但回归到刑法第二百二十五条本身，其仅规定了“未经许可”，并未直接规定“无许可证”就等于“未经许可”。有学者认为，“未经许可”包括两种情况：一是未经法律、行政法规授权许可；二是未经有关主管部门许可。目前司法实务中，涉烟草非法经营罪中如何理解“未经许可”的争议焦点集中体现在“有证经营走私烟”及“租借许可证经营”是否应当入罪的问题上。下面围绕这两个典型问题展开论述：
1.有证经营走私烟是否应入罪
2011年最高法《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》指出，李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照犯罪处理，应由相关主管部门进行处理。此批复将有证非指定进货渠道进货的行为认定为“超范围和地域经营”，但并未对“超范围和地域经营”作出更明确的解释。
从实践来看，近年来有证经营走私烟的案件越来越多，且违法所得数额高达数十、甚至数百万元，远远超过非法经营罪五万元的入罪标准，却因一张经营许可证披上合法外衣，阻断了国家的追诉。因此，有观点认为，有证经营走私烟属于非法经营，应当入罪。如，有学者提出，持有零售许可证销售走私烟的行为满足“构成要件符合性”的层次条件，收购、销售的无合法来源证明走私烟的行为，扰乱了国家正常的烟草经营管理秩序，造成国家税收流失，具有刑事违法性，故应认定为非法经营罪。而有观点认为，超范围和地域经营的情形适用于合法进货渠道和允许销售的范围，即烟草配货不应包括走私等非法渠道；“超范围经营”中的“范围”指的是国家或地区允许香烟销售的地域范围和种类范围，但不应包括走私烟、假冒行为，其规制的是合法烟草的跨区域（国内）流动及跨种类经营行为。
2.租借许可证经营是否应入罪
烟草专卖法明确规定了烟草制品实行烟草专卖许可制度，行政许可法对依法取得的许可作出了限制转让的规定。由于烟草专卖零售许可证的取得需要满足一定的条件，故实务中不少烟草零售者租用他人许可证经营烟草。对于此种“借证经营”行为是否构成非法经营罪存在较大争议。
入罪说认为，经营主体资格是许可制度的主要内容，实际经营者与被许可人不一致，使得许可制度形同虚设，导致管理混乱，扰乱了管理秩序。另外，相关法院判决也支持租借许可证经营应入罪，认为租借许可证等同于无证经营：一是侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度；二是国家没有对租借人的烟草经营资格进行审查，可能会使不符合条件的企业、个人进入烟草零售市场；三是无法进行有效监管。出罪说认为，租借许可证不应认定为非法经营罪：一是租借行为不涉及刑事违法，只在2007年国家发改委《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条、第四十五条规定了禁止性规定和行政处罚，并未规定应受刑事处罚；二是租借行为不具有社会危害性，只是形式上破坏准入秩序，但由于经营范围、地点、进货渠道均合法，且在核准范围内，故未损害消费者利益，也没有导致国家税款流失，并未实质侵犯市场准入秩序。
3.从犯罪本质判断是否“未经许可”
无论是“有证经营走私烟”还是“租借许可证经营”，分析判断是否构成非法经营罪的逻辑都在于判断其是否“未经许可”，也即是否符合非法经营罪中“非法”的罪状。对此应进行实质判断，层层剖析行为人的行为是否实质上“未经许可”。既不能因为有证就一律认为不入罪，也不能因为没证就一律认为构成犯罪，而应判断行为是否具有法益侵害性。这就需要明确非法经营罪侵犯的客体。从体系解释上来看，非法经营罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，其侵犯的法益应当属于社会主义市场经济秩序的子集；从法条本身来看，刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的四种情形并非将所有扰乱市场秩序的非法经营行为均纳入该罪的调控范围，而是要保护通过特定许可管理形成的市场经营秩序。因此，非法经营罪侵犯的法益应当是国家通过特定许可管理形成的市场经营秩序。
基于此，对有证超范围和地域经营是否入罪应区分情况处理：如果有证经营行为人进货购买的烟草是在国家计划范围内，并未侵犯国家的特许经营秩序，应定义为倒卖行为，处以行政处罚即可。而如果有证经营行为人进货购买的烟草在国家计划范围外，典型地如走私“专供出口卷烟”（不允许回购，禁止在国内销售），即属于走私行为，实质上所进的烟草在国家计划范围之外，行为人虽然有经营许可证，但该证只是证明其有经营资质，并对其经营的范围及地域进行约束。行为人超出经营范围和地域，从国家计划范围外进货的行为，严重影响我国烟草市场秩序，损害国家税收利益，有实质违法性。也即超范围及地域经营不包括走私烟，有证经营走私烟应当入罪。关于“租借许可证经营”的问题，也不应一概而论。租借许可证在合法渠道内进货并经营，实质上只是在准入资格上有缺陷，但实际经营中并未侵犯国家的许可经营或烟草许可计划，不宜入罪；而未在合法渠道进货的则应考虑入罪。
【注释】
作者单位：北京市昌平区人民检察院
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