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【202114072】设链型网络服务提供行为的性质认定
文/潘颖
作者单位：安徽省人民检察院
专题分类：知识产权
期刊栏目：观点撷要
近年来，新型链接技术和新兴网络服务模式迅速发展，网络侵权现象更加频繁出现，互联网产业的盗链行为严重威胁国家网络安全，破坏信息网络传播秩序和著作权人网络权益。笔者通过研判设链行为侵权案例，阐析盗链行为的性质、规制盗链行为的必要性和重难点，以期明晰权责认定、保护知识产权、促进知识创新。
一、对盗链行为的认定问题
所谓链接，指从一个网络目标（如图片、文件、网址、应用程序）到另一个网络目标，目标网页的属性通过区分统一资源定位符加以区分。盗链，则指通过抓取他人内容地址，占用他人版权、带宽等网络资源，在设链方设置的网址或客户端上播放，以窃取他人流量、用户粘性和广告收入的行为。即在不脱离设链网页（或客户端）的前提下，抓取原链接网址内容，使用户认为其并非在新的平台获取内容，而是陷入设链网站提供作品的错误认识。
（一）构成侵权的认定标准不一
1.感知标准。即司法机关认为被告方直接提供作品，构成直接侵权。这一标准以用户的感知作为判断平台是否实施网络传播行为的标准。
2.实质性标准。参照相关规定，设链行为需要实质性取代被链接网站提供的服务，才有可能构成侵权。如上海幻电信息科技有限公司与天津飞狐信息技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案（以下简称“上海幻电与飞狐公司案”），一审法院采用实质性标准判定被告侵犯原告的信息网络传播权。
3.竞争标准。有些合法网站通过“擦边球”的形式，一部分播放自身购买的有版权的合法作品，另一部分则通过设链行为窃取未经授权作品，通过技术性“掩盖”“分流”“包月流量收费”等模式窃取著作权方流量、用户和广告利益。如乐视诉“电视猫”案、爱奇艺诉聚网视案，对于此类案件，部分司法机关援用反不正当竞争法，将盗链行为认定为不正当竞争行为。
4.服务器标准。这一标准主要是判定设链行为是否将作品置于服务器（向公众开放）中，该标准是目前国内知识产权法院的通用标准。依此标准，如果在信息网络传播过程中，初始上传行为绕过自己的服务器而通过第三方服务器，则不认定为直接侵权。
比较上述四类标准，用户感知标准缺乏客观依据，实质性标准不符合客观行为逻辑，竞争标准脱离了著作权法而直接援引反不正当竞争法，服务器标准则拘泥于传统技术，已被不少国家摒弃。
（二）构成何种侵权不统一
司法实践中长期受服务器标准所限，认为传播行为应以客观形成传播源为要件，对在他人服务器公开传播的作品设链均不构成侵犯信息网络传播权，反盗链的技术手段能否认定为著作权法意义上的技术措施存在争议。
另一种侵权认定的依据是跳出服务器标准，认定诉争行为欠缺合理性，这恰恰与反不正当竞争法下审判案件的思路相一致。如上海幻电与飞狐公司案，上海知识产权法院依据服务器标准，认为幻电公司虽然未直接提供作品，不构成对信息网络传播权的直接侵犯，但其设链行为具有用户感知性，且实质上对作品实现了较大程度的控制，设链作品属于影视作品，幻电公司应对作品的法律属性、商业属性予以了解。因该公司未尽到必要的注意义务，属于主观明知的侵权行为，构成共同侵权。
二、规制盗链行为的必要性
（一）盗链行为属于侵犯著作权
凡是通过修改页面参数，占用带宽、版权内容盗取他人网络地址，在其设定的网页（或客户端）上进行展示、播放的行为，均可以称为盗链。不管盗链的形式如何千变万化，实质仍是著作权侵权。而反不正当竞争法的价值在于禁止不正当竞争，维护市场秩序，涉及侵犯著作权的不正当经营行为，已由著作权法予以规范，反不正当竞争法更适合作为兜底法律。
（二）造成严重后果的盗链行为应予以刑法规制
我国著作权法及国务院《信息网络传播权保护条例》规定了著作权合理使用的情形，包括初始上传、管理作品及创作使用的权利，但对后续传播的权利保障不够明晰。笔者认为，前置法的模糊或缺失并不意味着盗链行为入刑缺乏正当性。对盗链行为进行刑法评价，关键在于符合社会公平正义的理念，具备刑罚当罚性。在盗链商业模式中，著作权人不再享有对版权和传播范围的控制，亦无法获得传播利益。因此，只有禁止盗链行为模式下的非法传播，才能实现新媒体和大数据时代著作权人利益的有效保护。
（三）应引入侵权行为及危害后果之间的因果关系
认定盗链行为的责任需要确认是否形成刑法上的因果关系，需要把握平台对作品内容的控制和受益关系，以及网络提供商的设链行为与危害后果之间是否具有因果关系，即信息网络传播行为—侵犯著作权的社会危害性—入罪可能性—刑事可罚性。网络服务提供者通过主动设置链接使正版作品被免费观看，或者使盗版网站收取本应属于著作权方的收益，这种行为与危害后果之间具有因果关系，应当受到刑法规制。
三、规制盗链行为的基本思路
（一）遵循从民到刑的司法判断进路
当行为既具有民事侵权属性又具有刑事可责性时，宜分别运用民事规范和刑事规范对其进行考察。先厘清民刑规范之间的交错关系，进而运用法益分析规则，对民法和刑法的立法目的进行定位，最终分别从规范层面和价值层面对相关行为进行实质可罚性考察。司法机关可通过对设链行为的刑事责任认定进行细致谨慎的逻辑解构，将信息网络传播性质的认定、刑事政策的价值取向及刑法制裁的限度把握等问题放置于法律体系之中，进行解释的合目的性检验，确保案件办理过程中对罪刑法定原则的动态贯彻。
（二）全方位规制盗链行为
1.与国际立法趋势接轨。可增加邻接权设置，顺应国际对著作权刑法保护的趋势和潮流。如《罗马公约》（即保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约）规定了广播组织的著作邻接权，其也是著作权的一种，可以作为惩治盗链行为的修法思路。就互联网领域而论，增加邻接权设置，可以减少刑法、附属刑法、司法解释的概念模糊和冲突，增加作品传播的相关权利。
2.厘清刑事责任。网络环境中，侵犯著作权的犯罪主体及其共同犯罪形态都产生了异化，犯罪者在行为进程中的地位、作用和传统犯罪有所区别。尤其是盗链犯罪，必须厘清网络服务提供方注意义务的边界、技术中立的认定以及意思联络的存在，基于盗链行为的区别化责任和义务，对具体行为的刑事可责性加以判断。
3.明晰控制标准。随着移动网络普及，网址、域名有一大部分被移动客户端取代，盗链与普通链接的区分仅依赖服务器标准或感知标准，不能适应当下网络技术的发展。在刑法规制以外，目前对互联网信息管理宜采用域名、网址、客户端等综合控制标准，以适应技术需要，增强犯罪风险防控。对点击数、注册数、转载数、播放量均可及时统计和归类，以作为社会危害性指标予以考量。
4.完善各法域共同规制。要解决网络聚合平台的侵权责任问题，应寻求各方合力，既不能一味追求严苛的刑法保护，忽视技术传播者和社会公众的利益，也不能罔顾作品内容提供者的利益。增强著作权行政部门对著作权传播市场的行政监管，通过民事、行政、刑事手段齐抓共管，维护著作权传播市场秩序。对盗链以及其他危害著作权传播秩序的行为，通过立法修改予以分类规制，以实现著作权人、用户、传播方等各方权益的平衡。
将盗链行为作为单独实行犯予以处罚，意味着对网络著作权进行周延和提前的刑法保护。惩治盗链行为的核心问题在于如何针对迅速变化的网络利益格局，作出及时有效的法律制衡。当然，知识产权制度是多方利益共存的渐进性机制，司法的意义显然并非阻止民众获取和使用作品，而是合法、合理、公平地获取使用作品。对盗链行为的法律规制，理应综合运用司法鉴定、大数据分析、媒体技术等方法，稳步构建各法域对知识产权的保护体系，科学有效进行网络空间治理，从而在维护著作权人合法权益的基础上促进知识创新，实现互联网时代的科技、资源合法共享。
【注释】
作者系安徽省人民检察院第四检察部副主任，全国检察调研骨干人才
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